2005年10月29日，由山东大学法学院主办的首届中日公法学研讨会在美丽的泉城济南召开。来自北京大学、中国政法大学、中南财经政法大学、国家行政学院、浙江大学、山东大学、苏州大学、安徽大学、中央民族大学和日本的东京大学、九州大学、名古屋大学、日本大学、东海大学、山口大学、熊本县立大学的30多位学者出席了本次研讨会。
    一、公法研究与宪政发展
    有学者提出，基本权力是宪法学的重要分析工具；建设法治国家需要加强与“宪法基本权利”相对应的“宪法基本权力”理论的研究。
    有日本学者评析了日本国宪法修改论议的背景和争点，主张应该从完善地方自治制度、巩固民主制度的方向来讨论是否和怎样修改日本国宪法。
    有学者总结了公法学界关于行政裁量论所展开的历次论争，指出行政裁量观念的质的改变，在于从裁量二元论到裁量一元论的转换；“裁量滥用”法理的展开，是行政裁量观念发生质变的直接原因；法治国家理念的质变是行政裁量观念的质变的根本原因。
    有日本学者回顾了法治主义内涵的变迁，指出法治主义的三大课题是：行政裁量、政治行政的病理、行政的消极化；日本的法治主义已从二战以前强调法律形式的形式法治主义，转换为重视法律目的的实质法治主义；在对公权力进行控制的课题上，英美法国家与大陆法国家的法治主义理论是相通的。
    有学者指出，日本最高法院的司法消极主义，不是宪法判断的消极主义，而是违宪判断的消极主义；日本的主流学说对于宪法法院构想持反对态度；司法消极主义的根源不在于宪法诉讼制度本身，不应简单地把日本的宪法诉讼制度当成反面教材，来否定违宪审查权在大陆型司法制度下积极发挥作用的可能性。
    二、司法审查与权利救济
    有学者指出，目前存在一个误区，认为基本权利主要是依靠宪法法院来保障。基本权利如果不能在日常的行政活动中受到尊重，并得到切实的司法救济，就会变得毫无意义。因此，在理论和实践中，切不可忽视行政诉讼的地位和作用。
    有日本学者指出，在对依裁量作出的行政处分进行司法审查时，法官应综合考虑法律规定、制度宗旨和对利害关系人的影响，来选择适用“判断代置”方式、“最小限审查”方式或“中间程度审查”方式；法律上虽为司法判断提供了基准，但由于该基准采用了不确定概念，在审查方式的适用上，仍需要法官做微妙的要件判断。
    有学者结合正在起草的《关于审理教育行政诉讼的若干问题规定》，检讨了界定司法介入高校学生管理纠纷的范围的现行标准，并提出了新的判断标准：一，被诉行为是否足以改变学生的在学身份；二，被诉行为是否具有外部性；三，被诉行为是否对学生的公民基本权利造成重大影响。可以纳入该范围的学校行为包括：违纪处分类行为、学籍处理类行为、学业证书管理类行为、学位管理类行为、招生考录类行为。
    有日本学者结合判例，以行政机关不作为在日本的国家赔偿法上的违法性构成要件为中心，介绍了在日本引起过广泛争论的反射利益论和不作为的违法性理论，并对裁量权零收缩论、裁量权消极滥用论和公权力不行使要件欠缺说进行了评析。
    有日本学者以一个国家赔偿案件判决中出现多数意见与少数意见的分歧为素材，比较评析了法官在进行违宪审查时所采用的立法裁量论和合理性基准，指出该判决虽然由于明确地采用严格的审查基准审查立法的合宪性而成为历史性的判例，但在不经过立法裁量而直接地适用了合理性基准这一点上，又存在缺憾。
    三、人权研究的新论点
    有学者以人权为坐标，重构了宪法理念，指出社会转型期的宪政发展，需要宪法理念的转型。
    有学者认为，欧陆传统的先验式人权推定和英伦传统的经验式人权推定、自然权利理论和功利主义学说等，都经受不起人权正当性的进一步追问。人权的概念虽来自西方，但在我国的儒家良心理论中，却可以找到人权本原的最佳阐释。
    有学者以美国联邦最高法院的判例为素材，讨论了美国法上宗教信仰的豁免权及其界限，指出美国的联邦最高法院是针对具体案件中平衡自由和法治的不同需要，发展出丰富的判例理论。
    有学者指出，城市更新运动和住房价格高涨，使大量被征收住房的居民无法获得合适的住房，在郊外形成了新的贫民区。这种现象有悖于社会主义的目标，导致社会权在性质上和结构上发生了变异。
    有学者认为生存权概念及保障的原理包含受益权方面和自由权方面；在中国，生存权的实现需要同时依赖于这两个方面的保障，尤其要加强对自由权的保障。
    有学者认为，获得国家赔偿权是对原权利的救济权，完善国家赔偿法对人权的保障具有重大意义。
    四、中国公法学的新动向
    关于公法学的学科发展，有学者主张以现有的部门公法学研究为依托，建立具有公法学总论性质的统一公法学。
    建立统一公法学，是权力交叉、国家社会一体化解体、社会公权力快速成长的需要，是学科细化加剧、学科综合发展的需要，有利于完善对公权力的综合调整，有利于解决公法领域面临的复杂问题、克服部门公法学上的盲点。
    另外，与会代表还对东亚法治的演进、转型期的宪政发展、人权教育、基本权利冲突、基本权利竞合、行政处罚制度、行政主体制度等课题，进行了深入的探讨。


* 牟宪魁，留日博士。山东大学法学院副教授，研究方向：宪法诉讼、民商法。
** 陈一远，山东大学法学院宪法行政法学专业2003级硕士生。