首先需要明确的是日本《刑法》中并没有和我国“诽谤罪”完全相同的概念，与之类似的是“名誉毁损罪”。二者有两点很明显的区别：其一，我国构成“诽谤罪”需要满足“捏造事实诽谤他人”这一要件，即只限于传播虚构的事实并达到情节严重的程度。相较之下，按照日本《刑法》第二百六十条的规定，构成“名誉毁损罪”的加害人公布相关“事实”毁损他人名誉，不论这“事实”的真假，都构成犯罪。

其二，我国构成“诽谤罪”需要满足“情节严重”的要件，而构成日本的“名誉毁损罪”，并没有“情节严重”的要求，甚至不需要现实地发生损害结果,日本最高法院的前身大审院在1938 年因新闻报道构成名誉毁损的案件中明确指出, 只要相关“事实”足以产生名誉降低的危险即视为既遂，不要求实际伤害到被害人的社会地位。

名誉毁损罪和日本其他法律制度的协调分工

日本法务局的保护人权机构把互联网人权侵权事件动向的调查结果公布在其主页上，体现了网络名誉毁损事件增减趋势，以2012 年（日本平成24 年）为例，利用互联网侵犯人权的案件数量是671 例（比2011 年增加5.5%），其中名誉毁损的案件占到227 例，涉及隐私权侵害的案件则为355 例。

在刑法内部，只有公布足以使他人名誉毁损的具体“事实”，才构成名誉毁损罪，如果没有公布受害人具体的“事实”，只是一味地辱骂则不以名誉毁损罪处理，法院判决的通常做法是以构成日本《刑法》第二百三十一条的侮辱罪处理。

如果受害人提起民事诉讼，则可依据日本《民法》709 条追究加害人的侵权责任，令其承担损害赔偿责任。对于加害人公布的“事实”真伪，和刑法的规定一样，也不做任何要求。但是在加害人没有公布具体“事实”、仅仅一味辱骂的情况下，和刑法不同的是仍然作为名誉毁损处理。

对伤害名誉的言论作出规制的同时，往往意味着某种程度上限制了言论的自由，这里就涉及到日本《宪法》第二十一条表现自由条款相互协调的问题。日本最高法院在1958 年因新闻报道构成名誉毁损罪的案件中提出：不能无限制地保障《宪法》中的表现自由条款，名誉毁损行为是对表现自由的滥用，对该行为予以限制并不违反《宪法》第二十一条的规定。这个最高院判决之后，基本上明确了刑法上的名誉毁损行为并不违反表现自由条款这一原则。

不过，日本之后也逐渐意识到完全过于严格的规制会很大程度上限制言论的自由，由于日本的名誉毁损罪并不要求捏造虚假信息，因此公开宣传具体真实的信息也有可能入刑。这就导致了在某些受害人徒有虚名，名气远远大于自己的实力，加害人只是揭穿这个谎言、阐述事实，从而导致被害人评价降低的情况下，按照日本《刑法》也极有可能构成名誉毁损罪。如此一来，正常的社会批评都有可能无法开展。战后日本新《宪法》颁布后，在新法重视表现自由的大背景下，日本在1947 年通过《刑法修正案》增加了第二百三十条之二第一款，在满足一定条件的基础上，因陈述事实造成他人名誉毁损的免于刑事责任。

司法实践中判断标准的变迁

对于在互联网上发出名誉毁损言论，日本法律并没有为此做出特别的规定，因此仍然适用《刑法》上的名誉毁损罪。不过如上文所述，和我国的诽谤罪相比，日本的名誉毁损罪既不要求是虚假的信息，亦不要求达到“情节严重”的程度，甚至不要求损害现实的发生，如此“宽松”的入刑要求，如果没有免责条款或法理，难免会产生许许多多的“名誉毁损罪”。日本免责条款（理论）的演变，也是一步步缓和相对严峻的条文，逐步减低入刑门槛的过程。可以说，面对相同或类似程度的名誉毁损行为，从《刑法》条文上规定的免责条款到法院提出的“相当性”理论、“对抗言论”法理，日本免责条款（理论）的变化也是司法判决变迁的分水岭。常用的免责条款和法理主要有三种，分别是：

一是前述1947 年通过《刑法修正案》增加的第二百三十条之二第一款，该款规定被告人公布的信息有关公共利害关系，并且主要以公益为目的的情况下，能够证明该信息是真实的，不予处罚。这相当于需要满足三个要件，即信息的公共性、目的的公益性、真实性。与之相关的有名案例是日本最高法院在1981 年判决的涉及毁损宗教协会及其领袖人物名誉的案件。在该案中某月刊杂志就日本宗教法人“创价协会”会长池田大作的私人生活做出一系列连载报道，指出其风流成性，和不少女性有染，该杂志每个月销量达3 万册，出版后对受害人名誉产生一定不良影响。该案的一审（东京地方法院）和二审（东京高等法院）均认为被告（这一系列文章的主编兼撰稿人）构成名誉毁损罪。二审法院指出，报道内容属于池田会长的私人生活，既没有对社会一般公众起到警示作用，也无助于增进社会利益，无关公共利害关系，不满足免责条款第一个“信息的公共性”要件，后面两个要件也无需考察。案子到了最高法院，最高院不同意下级法院对‘公共利害关系的’的理解，认为作为拥有一千万会员的宗教团体的绝对领袖，其言行无论公私，对信徒的精神生活都会产生巨大影响，属于有关公共利害关系的信息，满足“信息的公共性”要件（尽管满足了免责条款的第一个要件，但最高院将此案发回重审之后，被告因无法证明第三个“真实性”要件而依然获罪）。自最高法院的判决之后，凡有关于公共利害关系的私人信息，均视为满足免责条款的第一个要件。本案判决之后，凡有关于公共利害关系的私人信息，都可以无碍地适用该免责条款。

不过对于被告而言，即便其言行涉及公共利益，主观上也出于公益的目的，符合了三要件中的前两个要件，但是对于最后一个要件“真实性”要件的判断上，往往力不从心。依照该条文的文言，信息“真实性”的举证责任转移到被告，需要被告自己证明信息的真实性。如果证明失败的话，就会构成“名誉毁损罪”，典型的例子是1959 年最高法院在某案件中认定，被告提出村里邻居放火的言论并予以散播，却无法自证其真实性，不能适用免责条款，从而构成名誉毁损罪。如果严格要求言论散播者自证真实性，就会导致凡任何有关他人名誉的事件，众评论者担心因言获罪，从而造成欲言又止的局面，这会对行使言论自由权利造成重大伤害。鉴于此，日本最高法院在1969 年的案件中提出了“相当性”理论，使得在一定范围内即便被告不能自证真实性，还是得以免于刑事责任。

二是“相当性”理论。1969 年在最高法院审理的“晚报和歌山时事”案件，被告在日本和歌山地区同样是因为新闻报道而被提起刑事诉讼，虽然有证人证明被告的信息来源于和歌山市政府的工作人员，但因该证言是传闻证据从而被下级法院排除，失去证据效力，被告自证真实性失败，一审、二审法院依循以前的规则认定被告构成名誉毁损罪。然而转机发生在最高法院，最高院提出新的判断基准是：就算不能证明真实性要件，但如果行为人误信该消息是真实的，并且有“相当的理由”时，不认为其具有犯罪的故意，不构成名誉毁损罪。具体到该案中，最高院认为在真实性的判断上，证人证言属于传闻证据没有证据效力，但并不意味着在判断是否构成行为人误信的“相当的理由”时也不具备证据效力，从而将案件发回重审。对于这个新基准，在法律解释上如何寻找依据，日本众学者虽然存在争论，但对这一结论本身，多数观点持支持态度。虽然“相当性”理论获得了实务界和学术界的基本认同，但是随着互联网时代来临也带来了一些新变化。以往电视、广播、报纸为主导的媒体时代，受害者往往是只能忍受的被动角色，但在网络时代，任何人都可以充当信息传播人的角色，受害人和加害人都具有相同的话语权，尤其在同一个网络论坛或者一个网络群体内，双方可以自由地辩论，在可使用的“媒介”上完全平等。这也导致一些法院判决中出现了“对抗言论”法理。

三是所谓的“ 对抗言论” 法理（morespeech），是指名誉受损者能够通过对抗性言论得以恢复的情况下，依靠当事人之间的自由辩论解决就足以，无需国家介入救济。具体的做法是一般情况下依赖于双方“对抗”，只有在“特殊情况下”才由国家介入。最为典型的案件是“拉面店”事件的一审判决，这个案件一直打到最高法院才得以终结。在该案中，被告通过某网络论坛发表一系列文章，攻击受害的拉面连锁店和某邪教有关，声称顾客在该店消费的4% ～ 5% 会转化为邪教的收入，并指责该店做虚假广告。不过经审理查明，被告误信了杂志、网络留言、邮件等资料上的信息，在没有向原告作出任何确认的情况下，就发表了上述言论。

一审东京地方法院审理后（2007 年）认为：被告在网络上公开与被害人有关的具体信息，降低了受害人的名誉，满足名誉毁损罪的构成要件。在考察是否适用免责条款（理论）时，首先否定了适用《刑法》第二百三十条之二第一款的规定，认为被告虽然满足了信息的公共性要件和目的的公益性要件，但是没有证据可以证明满足第三个真实性要件；对于能否退后一步适用“相当性”理论，法院也给出了否定的答案，认为被告没有确切真实的资料和根据来支持其误信行为具有“相当的理由”。不过随后又话锋一转，提出本案涉及网络上的言论表现，不应该适用从前的基准，应从新检讨。在论述了“对抗法理”的基本原理之后，法院提出了一个新的判断标准：被害人自己先抛出话题欲引起他人评论、或者认定被害人期待加害人回复时，这些特殊情况下要求被害人提出反驳意见并无不当。考虑到互联网上信息的可信度低于传统媒体，当加害人出于公益目的就有关公共利益的事件发表评论时，即便损害了他人名誉，并且没有确切真实的资料和根据来支持其构成误信行为，也不能直接认定名誉毁损。只有当加害人明知是不实信息依然上传到网上，或者作为网络个人用户，没有进行相应水平的调查以明确信息真实性的情况下上传，此两种情况方可入罪问刑。具体到本案中，被告已完成了相应水平的调查，对错误信息信以为真，不属于“明知不实信息依然传播”和“没有调查确定真实性就传播的”的类型，不构成名誉毁损罪。

二审东京高等法院（2008 年）明确拒绝适用一审东京地方法院提出的新判断标准，认为仅仅因为被告具有反驳可能性就改变最高法院之前作出的“相当性”理论，不足以对被害人提供保护，无法令人接受。法院认为虽然被告出于公益目的就有关公共利益的事件发表评论，但无法证实第三个真实性要件，同时也不存在误信该消息为真实的“相当理由”。最终法院认定被告构成名誉毁损罪，并处以30 万日元罚金。

终审最高法院（2010 年）驳回上诉，维持了二审判决。法院认为网络上的信息可以在瞬间被不特定的多数用户浏览，一旦遭受名誉毁损，影响非常之大，想恢复名誉并不简单，就算被害人在网络上以对等的地位反驳被告的言论，也不能保证一定恢复。以此为理由，法院再次重申了即便是在网络环境下，也仍然适用“相当性”理论。即只有加害人误以为是真实信息，并确有证据具有“相当的理由”时，才不构成名誉毁损罪。不仅明确否定了“ 对抗法理”在网络环境下的适用，也否认了网络环境有别于其他媒介的观点。本案是近期有关互联网名誉毁损罪唯一的最高法院判决，判决内容会很大程度上影响将来下级法院的审判。所以恐怕在以后的一段时间里，“相当性”理论都会是审判互联网环境下有关名誉毁损罪的主要判断标准。