【内容提要】本文旨在分析日本历史上的三次大规模的法律移植，揭示其原因、过程、方式，探究法律移植给日本社会带来的巨大变迁。法律移植作为近年以来法学研究的重大热点问题，文中将阐释本人对其的思考与见解。在我国当今的司法改革中，许多法学领域的进步和完善都必须涉及到法律移植。如何更好地利用法律移植来完善中国的法律制度——这是当今司法改革中值得法学家们深思的问题，也是本文的时代意义之所在。
　　【关键词】法律移植 日本

　　法律移植（legal transplant）是西方比较法学中经常使用的一个词，其含义一般是：特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）。相当于中国国内所讲的对其他国家或地区法律的借鉴或吸收等。但有时，移植的含义似乎又比借鉴等词有稍多的意义。但也没有太大的差别 。⑴在西方比较法学作品中所使用的与“移植”相当的词还有“借鉴”(drawingon, borrowing)、“吸收”(assimilation)、“模仿”(imitation)和“转移”(transfer)、“传播”(spread)、“引进”(introducing)等，但较普遍的还是“移植”。因为移植一词最能生动、深刻、全面地揭示出某种法律被运用于另一法律体系并与之有机相融的现象。法律移植的形式多种多样，可从不同的角度进行分类。从移植的内容来看，可分为全部移植与部分移植。前者是指将他国法律原封不动地全部输入本国；后者是指有选择地吸收他国法律中的某些因素。从移植的内容是一国的法律还是多国的法律来看，移植可分为一元移植与多元移植。一元移植是指移植者在移植时仅考虑和仅移植一国的法律；多元移植是指移植者在考察和比较多国的法律后，分别从这些国家的法律中吸取有用的因素。多元移植又可称为综合移植。从移植发生在法制运行的哪一个环节来看，法律移植可分为立法环节的移植与司法环节的移植。前者是指立法者在立法时移植他国的立法经验、制定法、习惯法与判例法。法律移植通常是指立法环节的移植。后者则是指法官在司法实践中直接适用他国制定法、习惯法与判例法⑵ 。法律之所以具有可移植性，主要是因为：
　　第一，法律移植是社会发展的必然需要。一方面，经济基础的需要决定相应法律制度的产生，经济基础的变化决定相应法律制度的变化与其方向。另一方面，法律制度对经济基础具有反作用。法律制度通过对社会生活的控制和调节，保护和促进相应的经济基础巩固和发展，排除其对立物。而在法学意义上，法律制度之间的差异，不只是方法和技术上的差异，也有法的时代精神和价值理念的差异。正是根据时代精神和价值理念的差异，各种法律制度中间有先进与落后、完善和不完善的区分。对于其法律制度仍处于落后和不完善状态的国家来说，要加速法制进程，必须移植相对发达的国家的法律，尤其是对于后者法律制度中反映经济共同规律和时代精神的法律概念和法律原则，要大胆吸收。若是把自己封闭起来，对先进国家长期积累的法制文明置之不理，继续一点一滴地积累经验，或者故意另起炉灶，那只能拉大与先进国家的差距，延缓本国法制发展的进程，以至丧失法制发展的机会。
　　第二，法律的技术性，即许多国家在解决某一社会问题时，总是要采取某些类似的法律措施。不同民族、不同国家的法律各有其特殊性，但同时也存在着某些共同的、普遍适用的法律规则、原则和精神。这些共同的法律要素能够为国际社会所认同，并且会体现在世界各国的法律制度中。这是因为人们虽然生活于不同的国家或地区，但具有人之为人的诸多共同属性与特质，又面临着生存与发展方面的诸多共同问题。这样，不同国家或民族所创造的法律文明之间必然具有共同性或相通性，可以相互吸取和移植。同一时期不同国家的发展水平是不平衡的，它们或者处于不同的社会形态，或者处于同一社会形态的不同发展阶段。在这种情况下，后发展国家在发展过程中就会遇到发达国家曾经遇到过的问题，而后者已在解决这些问题的过程中积累了丰富的经验，并形成一些行之有效、高度技术化的法律制度。这就为后进的国家提供了经验。正如埃尔曼教授所说的:“当改革是由于物质的或观念的需要以及本土文化对新的形势不能提供有效对策或仅能提供不充分的手段的时候，这种移花接木就可以取得完全成功或部分成功。”
　　第三，法律的相对自主性，即法律相对独立于社会的其他领域(如宗教、伦理和政治因素等)。法律的自主性是现代社会中分工日益发达，社会关系日益复杂的一种表现。社会分工是法律产生的基本条件之一，而法律一旦脱离社会的物质生产而独立起来，就会顺着自身的运动方向运行。在人类历史发展演变过程中，社会分工领域逐渐扩大，分工水平逐渐提高，社会关系日益复杂，社会结构各部分的功能也越来越专门化。依照杜尔克姆的说法，功能专门化一直是经济、政治社会高度发展的前提和结果⑶ 。规模日益扩大的功能分化，必将伴随着实现这些功能的社会要素之间的更大独立性。法律在其成长过程中也日趋摆脱宗教、伦理和政治因素的束缚，获得真正的独立，日益鲜明地呈现出自主性。法律的相对自主性，使法律移植成为可能。
　　以上几个方面表明了法律移植的必要性与可行性。在历史发展过程中，各国都不同程度地采用法律移植的手段完善本国的法律制度。其中，日本的法律移植，其时间之久，规模之大，范围之广，影响之深远，是无与伦比的。日本法制发展的历程，自始至终都贯穿着“拿来主义”。当代日本的法学,通过继承日本的封建遗产(主要以中华法系为基础),采用大陆法系之基本原则和框架(明治维新以后),吸收英美法系的许多学说、理论（主要是二战后），从而兼容并蓄，日渐发达。其发展过程耐人寻味，值得探究。
一、 日本历史上的三次法律大移植

　　1．“大化改新”对中国法的移植与日本社会的封建化
　　在“大化改新”之前，日本已相继经历了绳文时代、弥生时代、古坟时代等数个历史阶段。公元二世纪末，继从中国和朝鲜半岛传入铸造青铜的技术后，铁器又传入日本，随着生产力不断发展，日本开始出现部族国家。三世纪时，本州中部兴起了一个比较强大的奴隶制国家“大和”，它不断扩张，到五世纪统一了日本。然而，相比起大陆上的中国和朝鲜半岛各国，当时的日本还是个相当落后的国家，政权和土地分散在豪族的控制下，依靠“部民”劳作实行奴隶制生产，劳动效率低下。当时日本的法律尚处在简单的习惯法与蒙昧的“神明裁判”的统治下。据（唐）魏徵等《隋书·列传四十六·东夷·倭国》（卷81）载：“其俗杀人强盗及奸皆死，盗者计赋酬物，无财者没身为奴，自馀轻重或流或杖。每讯究狱讼不承引者，以木压膝或张弓以锯其颈，或置小石于沸汤中，令所竞者探之，云理屈者即手烂。或置蛇瓮中，令取之，云曲者即螯手矣。人颇恬静，罕争讼，少盗贼。”随着航海技术的发展，日本与大陆上的中国、朝鲜半岛诸国来往日益频繁，中国先进的生产技艺、科技文化、宗教思想等源源不断地传入日本，这无疑使整个日本社会对灿烂的中华文明萌生无限的羡慕之情与强烈的学习欲望。在频繁遣使、不断学习与借鉴的过程中，日本法律制度逐步被纳入了中华法系之中。公元604年，“厩户皇子（圣德太子，公元574—622年）取儒、佛二教之旨，斟酌隋朝之法制，定《宪章》17条，此为成文法之滥觞。当时中国文化之发畅已显著，故日本上流之士竞研究大陆之学，而图国家制度之改良，既知儒、佛二教，复绍受隋唐之法制，自是历事渐改旧时之不成文法，而编定公私诸法。”⑷ 而大规模地对中国法律的移植则是在“大化改新”⑸ 之后。 “大化改新”使日本的中央集权政治得以确立，日本的封建法制体系也得以建立。“大化改新”后，日本展开了一系列以中国法律为模式的法典编纂活动。
　　这些借鉴和吸收的成果主要体现诸多的律令典章中，据史料可查的“大化改新”后二百余年间颁布的日本法典有十余部。其中，以《大宝律令》和《养老律令》最具代表性，体现其借鉴唐律的立法特色。
　　《大宝律令》颁布于公元701年，共有《律》六卷，《令》十一卷，模仿唐律，以刑法为主，诸法合体。虽然至今难以断定《大宝律令》的借鉴对象，但其移植唐初律令，吸取中华法律之精萃，是显而易见的。而《养老律令》则是在《大宝律令》的基础上于公元718年制定的，《养老律》包括《名例》、《卫禁》、《职制》、《户婚》、《厩库》、《擅兴》、《贼盗》、《斗讼》、《诈伪》、《杂律》、《捕亡》、《断狱》12篇，500条，数目与《永徽律》均一致。在法律思想与法规的内容上，两者间亦有大量相同或近似的规定。如在刑法的适用上，同样有“一准乎礼”（完全依照儒家礼教）的立法思想，规定了严惩企图危害朝廷与践踏礼教的恶性犯罪（《唐律》规定的十恶与《大宝律》中的“八虐”基本相同，惟后者将“不睦”省并入“不道”，又因日本近亲结婚甚多，而奸父祖妾又可并于“不孝”之中，故删去“内乱”）和对特权阶级的袒护（《唐律》中的“八议”，日本略去“议勤”、“议宾”）。《大宝律》照搬《唐律》的五刑二十等刑名（惟有流刑不明记里数，仅分近、中、远流三等，或为日本国土狭小之故）。日本法律还吸收了中国法中重视亲属等级秩序、强调宗法血缘和同居相容隐等长期以来贯彻的家族制宗法观念。在刑罚分则方面，日本法律的规定比唐律略轻，如《大宝律》规定：“（凡）阑入宫门，徒一年（《唐律》‘徒一年半’）”；“凡造御膳，误犯食禁者，典膳徒三年”；“凡御造舟船，误不牢固者，工匠徒三年（《唐律》以上均处绞）”；“殴打兄姊者，徒一年半（《唐律》处徒二年半）”等不一而足。尤其是在平安时代(公元九至十二世纪)中有三百四十年死刑刑措的记录，据分析，与当时的日本社会普遍盛行佛教是分不开的。
　　在民法方面《大宝律》、《养老律》与《唐律》相似之处也甚多，但不及刑法。尤其是在继承制度上，《大宝令》、《养老令》完全打破了《唐律》“诸子均分”的原则，《大宝令》中规定，动产的一半及其它财产的全部，由嫡子来继承，剩余的财产才由庶子来均分，这是极端嫡庶异分主义的表现。《养老令》则改为：嫡母、继母、嫡子各二分，庶子一分，女、妾各半分⑹ 。这种分歧的缘由，将在下文阐释法律移植与本土化问题时予以详述。“大化改新”后，从中国借鉴的法律制度奠定了日本社会严格的封建体制，延续千余年，直到十九世纪中叶的明治维新时期。
　　2．明治维新对大陆法系法律制度的移植与日本社会的近代化
　　1192年,日本进入了幕府政治时期。1603年，德川氏取得了世袭的“征夷大将军”的称号，在江户（今东京）设置了幕府。德川幕府统治时期（也称江户时代，公元1603—1868年）是日本历史上继镰仓幕府（公元1192—1333年）和室町幕府（公元1336—1573年）以后又一个由将军代替天皇实行全权统治的时期，幕府竭力维持日本的封建体制。在政治上，幕府将武士阶层作为统治支柱，奉行架空天皇、削弱大名（地方诸侯），独揽国家权力的政策；经济上，“日本有纯粹封建性的土地占有组织和发达的小农经济”⑺ ，手工业和商业发展受到重税和苛政的双重限制；法律制度上，混乱和残暴是江户时代日本法制的主题，“自武家政治实行以来，刑法遂趋于残酷，所谓‘《德川百个条》’ 者殆已登峰造极。即以生命刑而论。即有所谓‘锯挽’（锯两肩，磔尸），‘磔刑’（以长枪贯穿两胁及喉），‘狱门’（即枭首），‘火罪’（即焚杀），‘斩罪’，‘解死人’（割首弃尸）六种，盖不啻人间之地狱也。彼时法律既不公布，而在今日所视为轻微犯罪者，恒皆被处死刑。”⑻ 在对外关系上，幕府坚持“锁国”路线严防国外势力乃至西方世界的思想意识、文化科技传入日本，惟恐其构成对幕府封建专制的威胁⑼ 。在这样的环境下，日本社会的进步可谓阻力重重。
　　但从十八世纪末起，日本社会逐渐发生了变化。一方面，社会生产力有了显著提高，商品经济日益频繁，统一的国内市场逐渐形成。在规模不断扩大的城市中，出现了资本主义的生产关系，但新兴资产阶级却在各方面深受幕府的压制；另一方面，随着商品经济渗入农村，出现了把土地租给佃农然后收取地租的新兴地主。然而在封建领主集中了农业生产全部剩余的情况下，靠在领主与农民之间榨取的新兴地主不可能得到充分发展。由此，新兴资产阶级与新兴地主（其主要来源是思想较开明的下层武士）同封建幕府间的矛盾日益尖锐。加之十九世纪中叶美、英、法、俄等西方列强用武力打开了日本国门，在使日本人有亡国之忧的同时，深受西方文明之刺激，众多有识之士意识到学习西方给本国带来的希望。在主张效仿西方的维新派和顽固不化的幕府之间，一场激烈的冲突不可避免地爆发了。公元1868年（明治元年），幕府被推翻了。由此，围绕着仿效西方制度，学习西方文明，振兴日本民族的明治维新运动如火如荼地展开了。
　　从明治维新初期新政府采取的废藩置县、“四民平等”、地税改革、殖产兴业等措施来看，目的都在于扫除阻碍日本社会发展的封建制度障碍。然而，只有在法律这一上层建筑领域建立一整套保障资本主义经济发展的法律体系，为资本主义生产发展提供适合的土壤，才真正有望实现民族的富强。这样的法律在日本的历史上是不曾具备的，因此只有向西方国家（特别是拥有完备的资本主义法律体系和成熟的立法技术的法、德等大陆法系国家）吸取经验，借鉴成果。另外，在明治维新前期日本与西方国家商讨废除治外法权等早期签订的不平等条约过程中，列强以日本法律制度落后、法律体系不完备为由予以拒绝。这内外两方面因素的结合，促使明治政府不得不对国内的法律体系进行彻底改革，依据西方近代法律理念来编繤制定法律，建立资本主义法律体系。
　　明治维新开始后，在政治上确立了以天皇为中心的统一的中央集权国家，为法律的西化提供了强大的政治基础。思想文化上，明治政府成立后，推行了文明开化政策，开始大规模引进西方先进文明。资产阶级宪政思想、自由民主思想与西方先进科学技术一齐涌进日本。西方著名法典也被广泛地翻译（1873年箕作麟祥翻译法国六法全书，率先系统引入西方法律制度）。与此同时，政府还兴办法律学校(以东京开成学校——东京大学法学部的前身和司法省法学校开风气之先)、创办法学刊物、聘请西方法律人才。这样，就为日本近代资本主义“六法”体系的建立奠定了坚实基础。
　　在众多部门法中，与社会生活最密切相关的法律，是民法与刑法。在明治维新初期的法律编纂活动中，首先着手进行的是刑律（即《新律纲领》，主要是参照我国的《大清刑律》进行修订），但是近代化法典的编纂首先着手的却是民法。明治政府建立伊始，就开始着手编纂民法典。最初主持这项工作的是被誉为“日本商鞅”的江藤新平，他的指导思想是“误译亦不妨，惟需速译”，也就是说这一时期的所谓民法编纂实际上是将法国民法典在不做任何改动的情况下，翻译过来即可。在两任司法卿江藤新平、大木乔任等人的推动主持下，先后编而成的民法草案有太政官制度局的《御国民法》（明治四年）、司法寮的《皇国民法暂行规则》（明治五年）、司法省的《民法暂行法则》（明治六年）、《左院民法草案》（明治六、七年）、司法省的《明治十一年民法草案》（明治十一年）等。由于这些草案皆处于尝试阶段，很不完善，自然都未予施行。明治十三年，政府组织了民法编纂局，以法国学者G.E Boissonade（保阿索那特）教授为中心正式开始民法典编纂。明治二十三年（公元1890年），以《法国民法典》为蓝本的民法典编纂完成，于同年予以公布。该部法典成为日本法制史上第一部近代意义上的民法典（是为“旧民法典”，也叫“保阿索那特民法典”）。近代民法的三大原则——所有权的绝对性、契约自由、过失责任在“旧民法典”中得到明确的贯彻，财产及财产交易在各方面都受到充分的保护。⑽ “旧民法典”的编别体例采取的自然是《法国民法典》的体例格式，但在其基础上亦做了大胆的改良——不拘泥于《法国民法典》第二编（“财产及对于所有权的各种变更”）和第三编（“取得财产的各种办法”）的结构，对其构成作了一些调整,并新增了债权担保编、证据编两编。这样就构成了“旧民法典”的五编：第一编人事编；第二编财产编（又分为两部——物权和债权及其义务）；第三编财产取得编；第四编债权担保编（又分为两部——对人担保和物上担保）；第五编证据编——证据和时效⑾ 。
　　“旧民法典”的公布，似一石激起千层浪，不仅在法学界，也在社会各界引起广泛的争议，围绕着“旧民法典”的颁布实施，一场激烈的争论展开了。这场大论争最终以反对“旧民法典”的“延期派”战胜拥护“旧民法典”的“断行派”而告终，“旧民法典”的实施终宣告流产。探究“旧民法典”本身，我们不难发现其先天不足与后天缺陷：
　　其一，编别体例不甚合理。虽经保阿索那特改良，但仍遗留了许多《法国民法典》的固有缺陷。例如，“旧民法典”第一编中关于人格能力的规定与亲族关系的规定就被混淆在一起；将有关物权的法规和有关债权的法规这性质不同的两者一同规定在财产编中；把与身份关系密切相关的继承法规放到财产取得编中等等。
　　其二，“旧民法典”中内容庞杂细密，有很多地方出现了前后重复或矛盾，而缺少一般性、原则性的规定，给实际应用带来极大不便。更有甚者，“旧民法典”中夹杂有许多属于公法性质的行政法规，如关于公共征收征用、不动产的登记及国民分限等公法方面的规定，超出了其私法实体法应有的范畴。
　　其三，“旧民法典”由于保阿索那特在起草过程中使用法语，在商讨拟定后再转译为日语，使得法条行文晦涩难懂，甚至很多条文的意义模棱两可，不甚明了。
　　最后，也是最最致命的缺陷在于：“旧民法典”极大脱离了日本当时的社会现实，背离了当初大木乔任司法卿所确定的“尊重固有传统习惯”的指导思想。在“旧民法典”中存在相当多的同日本的风俗民情、传统习惯不相适应的规定，尤其是在家族法方面这种倾向更为明显。关于这方面，加拿大法学家、国际比较法学会主席克雷波（P.A.Crepeau）认为：“在某些领域，特别是在人、婚姻、家庭等法律领域，法律规则是基于根本不同的道德宗教价值观念的。在财产法或劳动关系法领域的某些社会价值也是如此。在这两个领域，‘法律移植’即将具有某种社会价值的法律引入不存在这种价值的其他法律管辖区中，必然是相当困难的。”⑿ 为适应调和日本自古以来的以家为中心的家族主义和欧洲以婚姻为中心的个人主义的冲突，“旧民法典”的起草者做了不少努力，但在家族法部分即人事编及财产取得编中，更多的依然是直接从《法国民法典》的身份法照搬来的规定，与日本固有的家族传统制度相去甚远。对此，在明治二十四年八月发行的《法学新报》上，东京大学法学部教授穗积八束发表论文《民法出则忠孝亡》。同时他在《国家学会杂志》发表了《耶酥教以前欧洲家的制度》。这两篇文章虽然不长，然而却抓住了“旧民法典”的致命之处 ，尤其是前者以其富有煽动性的标题立即吸引了世人的关注。他指出：“我国乃祖先教化之国、家族制度之乡。权利与法皆生于家……氏族、国家不过为家制之推移……然民法之法文精神，先排斥国教，继而破灭家制……他们违背万世一系主权与天地共长久之根本、祖先之教法和家制之精神。”⒀ 其实，探究民法典论争的内在本质，不仅要考察双方争论的主要内容，还必须将其放到当时特定的环境和时代背景之下来考察。经过明治政府的一系列努力，至民法典论争之时，资本主义体系在日本已初步建立，但是日本社会及明治政府，仍然保持有大量的封建残余，其最集中的表现就是天皇君主专制政权的保留。而东亚社会君主专制政权的社会基础，乃是传统的宗法伦理和家族制度。传统家族伦理制度不保的话，君主专制政权便不能稳固。因此可以说，民法典论争反映了当时日本特定的社会发展阶段所出现的所谓进步的自由主义、民权主义思想与保守的国家主义、君主主义思想这两种政治思想在法律领域里的冲突和较量。那么，在两者力量悬殊的情况下，“旧民法典”施行的流产就不足为怪了。

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