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WTO体制下日本律师业的变化

作者:裘索  来源:日本发在线   更新:2007-3-28 6:42:27  点击:  切换到繁體中文

 

日本律师联合会近年来对WTO的动向注入了前所未有的关心。WTO体制下,作为成员国的日本其律师业将面临以下几个问题:
  (一)外国律师在日本的执业。如果实行律师资格的相互承认,那么就意味着在WTO的成员国中的任何一个国家取得的律师资格,就可以通过协定所规定的一定程序,取得其他成员国的律师资格。也就是说,美国律师只要遵循上述程序,提供一定的证明材料,日本律师联合会及律师协会就必须接受该美国律师在日本的律师资格注册。若是这样的话,在日本注册过的美国律师就可以直接接受美国委托人的委托,参加在日本的裁判所所进行的诉讼活动;该美国律师在接受委托后,可以通过复代理的形式委托日本律师,也可以和日本律师一起,以共同代理的形式在日本进行一系列的诉讼活动。虽然法律规定,和日本法相关的法律事务必须由日本的律师处理,但在前述制度得以实施的前提下,通过一定的程序取得日本律师资格的外国律师照样可以出现在原告代理人或被告代理人的席位上,并且,这些外国律师如果是和日本的律师有复代理、共同代理等合作时,他们完全可以根据双方协议,自由分配所得的报酬。
  这样的制度一旦成为现实,和世界上众多国家有经济往来的日本必定会吸引其他WTO成员国的律师前来从事律师事务。本来日本的律师较人口数而言相当之少,并且已成为急待解决的社会问题,由于这一制度的实施,日本律师的总数(包括取得日本律师资格的外国律师)将出现何等程度的增加,实难预测,而由此带来的对日本的法曾(法官、检察官、律师)的考试、培养制度以及律师事务所的经营体制的重大影响是不言而喻的。
  (二)不同行业的共同经营。在WTO的体制下,这一不同专门职业的共同经营是指包括律师、公认会计师、建筑师、测量师、技术师等广义上的自由职业间的共同经营。而在日本,引起人们讨论的主要是律师、税理士、司法书士等相近职业间的共同经营。这种在现有的法律规定下,被绝对禁止的现象,在目前及将来是否有必要解禁,已成为日本在研究司法制度时的一个重要论题。从政府及自民党的主张来看,他们要求社会上出现能够提供一揽子服务的综合性法律经济事务所。其论点是,企业、国民有这样的需求,社会经济形势已经使这种综合性事务所的存在成为必要。
  WTO体制下的这一“共同经营”的概念,至今尚没有一个完整的、确定的表述。但是,普遍认为,这里的“共同经营”应该是除了共担风险、共享利益上的事务所共同经营外,还包括不同专门职业的人之间仅存在共同承担事务所的经费形式的共同经营,甚至还包括这些人仅是在同一场所办公的情况。
  如果这种不同专门职业经营在日本实行,日本允许开设综合性的法律经济事务所的话,那么根据服务性贸易总协定中第2条关于成员国之间的最惠国待遇和第17条的国民待遇的规定,现有的一些规模巨大的跨国会计事务所,可能立刻就在日本通过雇佣日本律师或以和日本律师合作等“共同经营”的方式,从事不仅仅是会计,而且涉及到包括诉讼的所有的法律事务。因此,不同专门职业的共同经营制度与前述的律师资格相互承认制度一样,无疑会对现有的日本律师体制产生相当大的冲击。
  (三)对专门职业经营体的投资及所有的自由化。目前世界上许多国家都允许在自己的国家内存在外资为100%的外国公司的子公司,而这里的对专门职业经营体的投资及所有的自由化,正是倡导WTD的成员国相互允许其他成员国的外国律师投资自己国家包括律师事务所的专门职业的经营体,这种投资甚至可以像外资100%的外国公司的子公司一样,达到外国律师对本国的律师事务所的完全所有。
  如果这样的制度成为现实,那么在日本就会出现由一些外国的大型事务所诸如纽约的Law Farm出资100%的律师事务所。在这样的事务所中,掌管事务所经营的是美国的律师,而从事有关日本法的事务的则是被雇佣的日本律师。WTO成员国中的一些国家,尤其是被称为律师大国的美国,其律师事务所的规模、人员、财力都是与以小型事务所为主的日本律师事务所所无法比拟的。一旦拥有如此实力的大型律师事务所进军日本,那么首先会碰到一个如何保证日本律师独立性的问题。日本的法律为了保证律师实现其维护社会正义的神圣使命,赋予了律师与其他任何职业所没有的独立性;而当日本律师在具有强大实力的外国律师的掌管下从事自己的职业时,这种由法律赋予的独立性是否会受到损害,甚至是严重的损害呢,对此谁都难以作出否定的回答。
  (四)国际性合伙制度的自由化。WTO的体制,倡导在律师行业中实行国际性合伙制度的自由化,也就是说,各成员国应允许外国的律师和本国的律师以合伙的形式进行合作。
  这一问题,对日本而言,其实一直是如何对待外国律师问题上的一个焦点。日本律师界认为,在律师人数悬殊极大的外国(主要指美国)律师事务所和日本律师事务所之间,要形成真正的平等的共同经营形式几乎是不可能的,即使在形式上看似平等,但在实际的操作中,作为合伙人的日本律师事务所一方将在实质上成为外国律师事务所的承包方或雇佣方,如果容忍这样的制度存在,日本律师的独立性极有可能受到损害。正是基于这样的动机,日本的法律曾经对外国律师和日本律师的经营上的合作采取了彻底否定的态度;但是在美国及EU的强烈反对下,日本对此作了些许让步。现行的《外国律师从事法律事务特别措施法》中规定,在日本居住的、取得日本法务大臣承认并且在日本律师联合会注册的外国法事务律师个人可以和日本律师就共同处理的国际性案件的收益分配达成协议。而对外国法事务律师所从属的其本国的律师事务所和日本律师《事务所》之间的国际性合伙,则依然不予承认。
  (五)其他。除了以上四点外,WTO还就包括律师行业的专门职业的居住及国籍要件要求予以取消,有关专门职业的基本职业道德规范的同一化,对委托人的保护以及高等教育的国际化等问题作了广泛的讨论和研究。WTO中没有专门的组织负责这一工作。预计下一轮的WTO谈判中会就其中的某些问题达成国际性协议,而这些国际性协议,无疑又会对成员国的日本带来某些影响。

                         二

  针对WTO体制对律师行业的影响,日本律师协会阐明了自己的观点:律师职业虽然和公认会计师等同属专门性的自由职业,但是其与其他的自由职业不同,有其特殊的社会性职责和独特的性质,因此,不能将律师职业和其他专门性自由职业放在一起来笼统地谈取消对自由职业的限制问题,解决国际性律师行业协作的障碍的唯一途径应是由世界上所有国家的律师来共同探讨、制定国际性律师行业协作的真正行之有效的方案。于是,在日本律师联合会的倡导下,日本律师联合会、美国律师协会(ABA)、欧洲律师协会评议会(CCBE)于1998年11月9日、11月10日两天在法国巴黎共同主办了由世界主要国家的律师协会、法律团体的代表参加的“律师职业的国际业务研讨会”(下称巴黎研讨会),日本律师协会现任会长小崛树出席了会议并作了发言。
  巴黎研讨会共分三个议题,第一议题是“法律专门职业的特殊性和责任”;第二议题是“缓解在原资格以外的国家进行律师业务的障碍的方案”;第三个议题是“有关许可的形式”。与会的各国代表对此进行了广泛、深入的讨论。在巴黎研讨会上,日本律师联合会对以上三个议题发表了意见。这些意见可归纳如下:
  首先就第一议题,日本律师联合会认为:律师制度是国家司法体系中的一个组成部分,同时也是一个国家主权的重要组成部分,是维护基本人权、实现社会正义的社会公益性的崇高职业。这是其他专门职业所不具备的特殊性。
  律师与其他专门职业的不同之处,还在于它具有独立性,这种独立性体现在相对于国家权力的独立性,相对于委托人的独立性和相对于其他律师的独立性,律师所承担的并不仅仅是保护委托人的利益,其职业与一个国家的司法制度是有紧密联系的,也正是出于这样的原因,几乎所有的国家都对律师职业规定了比其他专门职业更高的职业道德规范。
  一个国家的律师制度与其历史、文化、国民性有着密切关系,不同的国家之间的律师制度相异之处很多,它不像诸如公认会计师等,公认会计师的工作是基于会计原理,而会计原理目前已在世界各国形成了比较统一的认识,较易形成国际标准化,而律师制度基于上述理由,目前尚没有、将来也很难形成具有国际普遍性的形式。
  在不同国家之间的律师资格相互承认、允许自己国家的律师和外国律师共同经营以及外国律师对本国律师的雇佣问题上,日本律师联合会认为,如果实行这些做法实际上就是认可外国律师来从事自己不熟悉的工作,这将损害委托人的利益,甚至有害于一个国家的司法的顺利实施。
  关于不同专门职业的共同经营问题,日本律师联合会认为,实行对委托人的一条龙服务,自然会对一部分的委托人带来方便,但实际上要让有着不同规范的、不同专门职业的专家共同经营一个事务所并不是一件容易的事。即使最终允许不同专门职业的共同经营,也必须制定出一套既不损害公共利益和委托人的利益,又能使律师正确履行职责,完成社会使命的明确的体系。在这一点上要做到:(1)要设定向监督机关及一般民众公开不同职业共同体的具体共同合作的形式及与之相关的当事人之间的权利和义务的制度;(2)不同专业共同体合作的形式及除律师以外的其他专门职业者也必须服从律师的监督机关的监督;(3)要向委托人明确告知不同专门职业共同经营所受的制约及由此产生的风险;(4)制定避免利害冲突的方法;(5)设定律师对不同专门职业共同体的所有权和投票权的下限比例。
  对第二议题,日本律师联合会认为,在律师事务所的所有和出资的问题上,由于律师具有特殊的行为规范和社会责任,所以法律赋予其行为的独立性。为了保证这一独立性的完全彻底的贯彻,不应当出规律师在律师事务所内从事法律事务,而拥有该律师事务所、并从中取得利益的人却不是律师的情况。
  在外国律师和本国律师之间的合作伙伴关系的制约问题上,日本律师联合会认为,上面的律师事务所的所有、出资的限制中非律师人员中包括外国律师,但是,该外国律师如果在东道国内被赋予从事与一定的外国法相关的法律事务的资格,并接受东道国的律师协会及其他和东道国律师相同的监督时,可以认为该外国律师在东道国内承担了一定程度的和东道国律师相同的社会责任,在此情况下,根据东道国的自由裁量,可以认可该外国律师和本国律师在合理的前提下的合作伙伴关系。
  对外国律师的执业范围问题,日本律师联合会认为,首先外国律师可以从事和原资格国法律相关的法律事务,外国律师是其取得资格国家法律的专家,因此在充分考虑委托人的保护等前提下,外国律师可以从事与自己取得资格国家的法律相关的法律事务是顺理成章的。东道国还可以根据外国律师的实际情况,经考查认为其除原资格国的法律外,还精通其他国家的法律,而且已达到专家的程度,东道国可以允许其从事与该其他国家的法律相关的法律事务。外国律师还可以接受委托人的委托,代理参加国际仲裁。与在东道国进行诉讼不同,国际仲裁具有必须尽快作出判断的特殊性,在这一特定领域,外国律师的参加将发挥极大的作用。
  对外国律师的教育程度的要求问题,日本律师联合会认为,每个国家都有自己独立的法律制度,这一法律制度对作为律师必须接受什么样的教育的问题都有自己的规定,WTO的成员国之间都应当相互尊重这些规定。因此,当认定是否给予外国律师在本国内从事和外国法相关的法律事务时,原则上不能提出其他教育程度要件。此外,东道国在认定外国律师可以从事与本国(东道国)法律相关的法律事务的资格时,规定一定的教育程度要件及如何对待在其他国家中接受教育,都是可以由东道国自由裁量的。
  对外国律师的居留要件和国籍要件的问题,日本律师联合会认为,考虑到为东道国的委托人提供安定、妥善的法律服务,切实执行律师协会的监督,规定外国律师一年内在东道国的最短居留期限是合理的,但是,把国籍作为能否从事某一法律事务的标准,是没有道理的。日本律师联合会对此不予主张。
  针对第三议题,日本律师联合会认为,外国律师是否必须加入东道国的律师协会的问题,应视两种情况而定,即,如果东道国的律师协会本来就是一个任意加人的团体,东道国的律师协会可以根据实际情况,决定是否对外国律师实行强制入会;但是,如果象日本那样,律师加入律师协会是一种强制制度,律师必须接受律师协会监督的话,对外国律师也应该规定强制人会制度,要求其接受东道国律师协会的监督和指导。
  在商品社会中,消费者在购买商品时,有权了解商品的性能和质量。同样,消费者在委托律师时也必须保证其对之有一定的了解。从保护消费者的角度出发,应该对各有所长的本国律师和外国律师作出不同的资格表示,即便是实行律师资格相互承认制度,也应该让消费者从资格的表示方法上能够识别本国律师和外国律师。在不实行律师资格相互承认的前提下,东道国向外国律师授予的资格应该能让一般消费者(委托人)知道该外国律师不从事与东道国法律相关的法律事务,不致发生和东道国本国律师的混同。此外,如果采用东道国对外国律师进行相对本国律师资格考试容易的测试,对其中的合格者授予律师资格制度。也应该注意该资格和本国律师资格的表示上激区别。对这种情况,建议采用“外国法律顾问”等表示方式。日本律师联合会认为,是否给予外国律师以同本国律师完全一致的资格是应该由该国家从保护消费者的角度出发,由各个国家的决定。日本律师联合会不否认在同属于英美法律,或是在EU的国家中,由于它们的法律、社会文化及语言有同一性或相似性,实行律师资格的相互承认制度有其合理性,但将之扩大到世界范围,不考虑各个国家的法律、法律体系、律师资格的取得制度以及历史、经济、文化的不同,强制特律师资格的相互承认作为国际社会中的一般规则的做法是不可行的。基于以上理由,日本律师联合会认为东道国可以对外国律师在东道国内使用的资格名称进行指定,该名称应该让人对该外国律师从事的是“有关外国法的法律事务”一事一目了然。外国法事务律师在其原资格国所取得的资格名称及其在原资格国的律师事务所的名称,对该外国律师的执业可能产生有利因素,应该允许其在东道国内和在东道国内取得的资格名称同时使用。

                            三

  随着国际交往的发展,一个国家在制定法律、政策时往往必须考虑国内、国际两方面的现状和发展,从某种程度上说,国际因素对国内法制定的影响力将会越来越大,自WTO将服务性贸易纳入调整范围后,成员国在律师制度的立法上不得不作相应的考虑。日本在欧美国家的压力下,曾经先后3次对《外国律师从事法律事务特别措施法》作出了修改,减少了部分对外国法事务律师的限制,但是,这些修改并没让以美国为代表的欧美国家感到满意。
  日本国内近几年来有关司法制度的改革问题,引起了全社会的普遍关注,日本最大的政党自民党党内设立了司法制度调查会在探讨21世纪的司法制度时认为,21世纪的司法制度首先应该是让国民能产生亲近感的、容易理解和应用的司法。从这一指导方针出发,为了便于国民享受法律服务,能够提供一条龙服务的综合性法律经济事务所的存在是非常必要的。自民党还明确表示,支持律师和司法书士、税理师、行政书士等准法律专门职业的协作关系,从而对不同专门职业的共同经营问题表示了积极的态度。日本政府在1999年3月30日发表的内阁《关于缓和限制的三年计划》中指出要以提高国民生活的方便性为目的,对一些独占经营的资格要件、业务范围等予以重新认识,对有关不同专门职业的共同经营也表示了要进行积极讨论的态度,并且尽早拿出实行方法的计划。执日本经济牛耳的日本经团连也在1998年10月对日的《为了经济复苏必须建立减少制约的透明的行政运营体制》声明中,对包括律师制度的法曹(法官、检察官、律师)制度的改革提出了:(1)允许成为民事诉讼当事人的公司职工担任该公司的代理人;(2)允许律师以外的人以从事债权清理为业;(3)司法考试的年合格人数增加到1500人;(4)取消禁止外国律师雇佣日本律师及对授予外国法事务律师资格时的执业年数要求。
  尽管日本律师联合会在巴黎研讨会上对不同专门职业的共同经营表示了原则上应该禁止的意见,但是从目前及日本国内的形势发展来看,这种共同经营已成定局,面对这种现实,日本律师联合会只能退而求其次,即“在不同专门职业的共同经营被认可的前提下,要建立一个既能使律师完善职责、又不损害委托人利益及公共利益的明确体系”。日本律师联合会之所以迟迟不肯让步,其顾虑也并非多余。因为目前国际上积极推进不同专门职业的共同经营的是欧美国家的一些规模巨大的国际会计事务所和律师事务所,被世界上称为“超级五强”的一个事务所的职员就达16万人,世界上最大的服务性贸易出口国的美国拥有近l00万律师,有500名以上律师的律师事务所也为数不少,如果在WTO体制下不同专业的共同经营成为现实,将有可能出现由规模巨大的国际会计事务所和律师事务所对国际性业务的垄断,而且这种现象在服务性贸易进口国的日本等亚洲国家发生的可能性更高。另外还有一个值得深思的问题是,WID将服务性贸易作为自己的调整范围,试图用市场原理对其进行国际性的规范,但律师行业并不是纯粹的服务性行业,仅仅用经济社会中的市场原理来制约和规范是有失偏颇的。
  经济发达国家的经济政策中市场竞争的重要性越来越受到重视,为了参与国际竞争,作为发达国家的日本,逐步取消对国际交往的限制是一个无法避免的课题。2000年开始的WTO的下一轮谈判,将会使要求取消国际交往限制的问题更加受人关注,而律师业务中的限制问题也作为服务性贸易中的一个环节,不管当事人是否愿意,一定会朝着逐渐取消的方向迈进。仅仅是依照市场原理来取消律师制度的限制自然会对整个律师制度带来不良影响,但是,合理范围内的消除限制,却无疑能对日本司法的国际化程度的提高起到积极的作用。


《政治与法律》   2000-3 


 

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