壹、前言

　　我国行政诉讼法第一一六条第二项规定：「行政诉讼系属中，行政法院认为原处分或决定之执行，将发生难于回复之损害，且有急迫情事者，得依职权或依声请裁定停止执行。但于公益有重大影响或原告之诉在法律上显无理由者，不得为之」，此即行政诉讼法上原处分之停止执行。按行政处分原则上，不因行政诉讼之提起而停止执行（参照行政诉讼法第一一六条第一项规定），惟行政处分或决定之不停止执行，日后将发生难于回复之损害，且有急迫情事者，基于保障人民权利，以及利益之衡量，例外允许法院对行政不法行为可能造成的重大损害，得为预防的急速处置。又基于重大公益，及原告之诉显然无理由而极可能遭驳回时，则不得为之。而是否为停止原处分或决定之执行，系由法院加以判断，属司法权之作用。
　　就停止执行之制度而言，日本的行政诉事件诉讼法第二十五条第一项规定：「对行政处分撤销诉讼之，不妨碍行政处分之效力、处分之执行或程序之续行」，同条第二项复规定：「于提起行政处分撤销之诉中，为避免处分、处分之执行及程序之续行所生难以回复之损害，而紧急必要时，法院得依声请，以裁定停止全部或一部处分之效力、处分之执行及程序之续行。但以停止处分之效力、处分之执行及程序之续行，无法达成目的者，不得为之」。同条第三项规定：「停止执行于公共利益有重显影响，及本案无理由时，不得为之」，大体上与我国行政诉讼法之规定，出入不大。
　　惟依日本行政事件诉讼法第二十七条规定，原告声请停止处分之执行，如内阁总理大臣认为停止执行对公共利益有重大影响，且为不得已之情形时，得向法院提出异议。如经内阁总理大臣提出异议，法院不得停止执行。倘法院已决定停止执行后，内阁总理大臣方提出异议，法院亦须立即撤销停止执行之决定。在此内阁总理大臣之异议制度下，对于停止执行有无影响公共利益之判断，由内阁总理大臣为之，并非由法院为最后之判断，使得行政权得干涉司法权之运作，显与我国迥异，在法制上亦属特例。以下即就此一制度，作进一步分析。
贰、异议制度概述

　　一、异议制度之意义
　　所谓内阁总理大臣之异议，系指当行政处分遭提起撤销之诉时，对此行政处分向系属法院掅求停止执行该处分，而法院认停止执行之请求有理由，裁定原处分停止执行，此时内阁总理大臣得向法院提出异议。异议于停止裁定前提出者，法院固不得为停止执行之裁定，即使异议提出在停止执行裁定之后，法院亦必须撤销先前所为之裁定。对此一异议制度之合宪性，有违宪说及合宪说的对立，而此一制度之立法有无必要，亦有正反见解的对立，容待后述。
　　内总理大臣之异议就争议事件，带有阻止或消灭法院停止执行权限之效力。从而在异议制度下，行政、司法梡权之关系，似应承认行政权具有绝对之优位。异议乃内阁总理大臣以国家行政组织最高责任之立场，基于公益之实现，在法定之要件下，向法院提出，其不仅是单纯意思之表达行为，更是以阻止或消灭法院停止执行决定权的意思行为。亦即法院就争议事件之行政处分，为停止执行之裁定时，由于对公共福祉产生动大影响，负有维持增进公共福祉任务之内阁总理大臣，基于法院之停止执行裁定违法，并侵害行政权，阻却该停止执行裁定效力。
　　二、异议之要件及程序
　　（一）异议之要件
　　内阁总理之异议系阻却法院停止执行裁定，并伴有消灭其权限之效果，是否已严重侵犯司法权，并非无疑问。从而对于异议提起之要件应严加规定，关于其要件应由法院为之，亦即以此作为对异议司法审查之方式。现行政事件诉讼法第二十七条对于内阁总理大臣提出异议，定有一定之要件，即系基于此一要求而来。
　　1、异议须附记理由
　　行政事件诉讼法第二十七条第二项规定，异议之提出须附记理由。而其此附记理由必须以书面为之，此以书面附记理由系提起异议之形式要求。法院就是否该当此形式要件，当然有审查权。未附记理由之异议，因欠缺形式要件而不合法，自不具异议之效力，法院得予以驳回。
　　2、须明示公共利益所受之影响
　　行政事件诉讼法第二十七条第三项规定，内阁总理大臣必须明示处分效力之存续、处分之执行及程序之续行，对公共利益具有重大影响之「情事」。总理大臣对此一情事，必须具体指出。仅形式上指出而欠缺具体性之情事，其并非符合异议之要件，故总理大臣对于异议理由之情事，负有具体现实的阐明义务。从而法院对此等情事，并非抽象或概念上的审查，而系以其是已具体明确指出，作出司法判断。对于异议之理由未具体明确指出其情事，即属未附记理由，应认总理大臣提出之异议不生效力。因此，法院对于异议理由明示之「情事」，若属下列三种情形，得予以驳回：
　　1、 抽象、概念的情状。
　　2、 总理大臣个人意见或情感之表示。
　　3、 单纯的法解释表示。
　　然而例例及学说认为，行政事件诉讼法第二十七条第三项规定系属训示规定，惟此等解释并无合理之理由。例如实务上认为「行政事件讼诉法第二十七条第三项及第六项前段规定，就与法院之关系而言，系属训示规定。其有无妥当性要属政治责任之问题，应由国会对之加以检讨，其合法、违法之问题，并非法院所得审判之对象」。而有学者亦指出，仅指出大略理由，法院对其理由妥当与否本不具判断权限，即使其理由并非完足，亦不过该异议并具效力，是第二十七条第三条规定具有训示规定之性质。
　　3、须明确指出具体之情事
　　处分之停止执行是否对公共利益有重大影响，其判断必须基于高度的行政裁量，异议之提起须为总理大臣基于其裁量所作的公益判断。是总理大臣应具体明确指出，基于行政裁量，停止执行对于公共利益产生重大影响之情事，始足当之。因此，指出之情事是否真系影响公共利益之重大情事，而具有客观性？此一情事之判断是否与法院之判断一致？是否为法院所采之具体情事？对此等问题，应认为法院不得就其内容，加入司法判断。内阁总理大臣系行政权之代表，依据行政裁量，就影响公共利益重大情事作出判断，并具体指出，法院对此必须予以尊重，应认其系有效合法提起之异议。
　　（二）异议之程序
　　行政诉事件诉讼法第二十七条第一项规定：「对于第二十五条第二项之声，总理大臣得向法院提出异议。其于停止执行之裁定后，亦同」。是异议提出之时点，不限于停止执行裁定前，其于裁定之后亦可提出异议。依旧行政事件诉讼特例法规定，虽最高裁判所曾认为：「内阁总理大臣提出异议……应解为须于停止执行裁定前为之」，惟现行行政事件诉讼法已明文规定，即使于停止执行裁定后，亦得提出异议，故此一问题已不复存。异议于停止执行裁定前提出者，应向受理停止执行声请之法院为之；于停止执行裁定后提出者，应向为停止执行裁定之法院为之。不服停止执行裁定（包含认可及驳回）而为实时抗告者，异议应向抗告法院为之（参照行政事件诉讼法第二十七条第五项）。又为免异议遭到滥用，仅限于紧急不得已之情形，始得提起，且须于下一次常会向国会提出报告（参照行政事件诉讼法第二十七条第六项）。
　　三、异议之效果
　　内阁总理大臣于停止执行裁定前提出异议，且其符合要件为合法有效之异议时，阻却法院为停止执行之裁定。法院即使认为先前受理之声有理由，亦必须予以驳回。而法院已为停止执行之声请有理由，并作出停止执行裁定后，总理大臣始提出异议，法院亦必须撤销先前所为停止执行之裁定。此一撤销与依情事变更之撤销不同，系依总理大臣之异议，消灭停止执行裁定效力之行为，而使停止执行裁定「溯及」地失其效力。即使不服异议之提出，法院亦不应准许提起抗告。再者，就不服停止执行之裁定而言，行政机关不服原审准许停止之裁定提起实时抗告，总理大臣向该抗告法院提出异议时，抗告法院应认抗告有理由，而撤销原裁定。若声请人不服原审驳回停止声之裁定提起实时抗告，总理大臣向该抗告法院提出异议时，抗告法院应驳回抗告。
参、异议制度的相关争议问题

　　内阁总理大臣之异议制度，乃基于内阁总理大臣的个人判断，限制裁判所为停止执行处分之制度，此一规定在立法政策上的妥当性及合宪性，均引起很大争议。以下即分别加以讨论：
　　一、异议制度之合宪性问题
　　关于内总理大臣之异议制度之合宪性问题，其后虽有下级审裁判，认此一制度系属合宪，却未见明白揭示其合宪之最高裁判所判决，学说上对此向有争论。关于此一问题，有下列三说：
　　（一）合宪说
　　命停止执行行政处分之权限，本属行政权之权限，法院得为处分停止执行，因系委任产生之结果，故就个别事件即使对行政权有所限制，亦不构成违宪。在本案判决中，因停止执行之判断系关于公益之判断，与司法判断有别，应属行政判断。此为以往行政事件诉讼特例法、现行行政事件诉讼法立法者所采，亦为当时主要的有力学说。
　　（二）违宪说
　　与前述见相反，认为有关止执行之权限，原本即属司法之作用。从历史沿革观之，由于日本宪法未采用英美的司法权概念，停止执行之权限应认为系属司法权。关于停止执行之妥当与否，凌驾司法权判断的行政判断优越之制度，已侵害司法权而违宪。
　　（三）质疑合宪说
　　介于上述二者，认为停止执行之权限虽最终的属于司法权，然而对此一权限之限制，应与完全不得限制之司法权，加以区别。然而若对于法院执行停止执行之权限，过度不当限制而限制司法上救济时，此不仅是立法政策妥与否的问题，更涉及违宪的问题。此系行政事件诉讼法修正时，主张司法关系说之见解。
　　按此一制度，于旧行政事件诉讼特例法时代即已存在，当时关于其合宪性已遭质疑，但在制定行政事件诉讼法时，合宪性主张系多数有力之主张，故此此一制度遂继续维持。惟到八O以后，原本以合宪说为主之情况发生变化，违宪说或质疑合宪说已跃居为有力之学说。
　　二、立法政策之妥当性问题
　　关于内阁总理大臣之异议制度，在立法政策上，是否为一妥适之制度？在行政事件诉讼法制定时，虽有主张废止此一制度者，然基于下列两个理由，而保留下来：
　　第一、当时法院裁定停止执行，有许多不适当之情事，造成公益上极大的损害，故有必要加以限制。就此而言，由于议员除名处分之停止执行，引起地方议会的混乱，亦为考虑之所在。
　　第二、由于内总理大臣之异议系极例外时才发动，应甚少发生滥用之弊端。就此情形而言，不服停止执行之裁定，通常以实时抗告对之加以争执（参照行政事件诉讼法第二十六条第六项）。再者，由于内总理大臣就提起异议之理由，必须向国会报告，可由政治上加以抑制。
　　因此，此一制度的立法政策上的妥当性，主要系对法院之裁定予以负面之评价，以及基于异议存有抑制之机制。
　　然而此后，却与当初预想之情形有异，一则由于异议之使用，另一方面止执行制度因不当裁定所累积之危险，已大幅减少，因此之对此一异议制度，提出质疑，逐渐增多。
肆、实务见解研析

　　在行政事件诉讼特例法时代，实务上于此一制度之运用，仅于昭和二十三年至三十年当中曾经发生，共计十八件案例，其后即绝迹。而十八件案例中，其中十四件系执行止决定前提出，另四件则为停止执行决定后提出，并经撤销原决定。而十八件案例涉及之范围甚广，包括县议会议员除名处分、占领政策及驻留军相关处分，以及町村合并之处分等等。
　　至于在现行行政事件诉法施行后，于昭和四十二至四十六年间，公安委员会所为禁止于国会周遭集会游行之处分，履为东京地方裁判所停止该处分执行，故内总理大臣不得不提出异议，而成为主要之案例。以下即以旧行政事件诉讼特例法时代，最高裁判所的米内山事件判决，以及行政事件诉法施行后，东京地方裁判所对异议制度之裁判为例，说明实务上之情况。
　　一、米内山事件判决
　　（一）事实概述
　　青森县议会米内山议员因于议会内不当发言，遭议会决议除名，其对此除名处分，向青森地方裁判所提起撤销诉讼，并声请停止执行。青森地方裁判所认为该声请有理由，于昭和二七年三月十五日裁定停止执行该除名处分。同年五月十六日，内阁总理大臣向该地方裁判所，以「对议员之惩罚决议，与一般之行政处分有别，因其系维持议会内部秩序之自律作用，倘使此一决议之停止执行，将明显且不当阻碍地方议会的自主运作，进而悖于地方自治之本旨」为由，提出异议。对此一异议，青森地方裁判所认为，异议理由所述惩罚决议之停止执行，显有害于地方议会之运作，因未具体指明有何等损害发生，依行政诉讼特例法第十条第二项但书后段之规定，系属欠缺理由叙明之不适法异议，自无从为撤销停止执行之裁定。对此，青森县议会提起特别抗告，主张异议所列之理由已充分符合法律对要求，自应为撤销停止执行之裁定，且关于除名处分之成立及所生效力之处分，并无可停止执行之余地，原停止执行之裁定系属违法，自应废弃。
　　（二）裁判要旨
　　行政事件诉讼特例法第十条第二项但书所定内阁总理大臣之异议，应解为与同项本文规定于裁判所作出停止执行之裁定前为之。盖该项规定「……裁判所因声请或依职权，得以裁定停止处分之执行。但……内阁总理大臣提出异议者，不在此限」，系规定内阁总理大臣提出异议，裁判所即不得为停止裁定之意旨，应解为不包含于停止裁定后提出异议之情形。本案系于停止裁定后始提出异议，显非适法。再者，本件抗告对象之原审裁定中，并未有何等违法之情事。
　　〈真野裁判官补充意见〉
　　停止执行系属宪法上司法权之司法行为，内阁总理大臣提出异议，裁判所即不得命停止执行之规定，将造成行政机关干涉司法机关，违反宪法三权分立原则，应为无效。
　　（三）评析
　　本案主要涉及三个问题：
　　第一、内总理大臣的异议制度是否合宪？
　　第二、停止执行裁定后之异议，是否适法？
　　第三、异议必须附具理由，其是否应具体达某种程度？
　　本案判决仅就第二个问题，以停止执行裁定后之异议不适法，处理本案，至于其它二个问题，则未论及。然而本案有关停止执行裁定后不得为异议之见解，对现行政事件诉讼法第二十七条规定，于止执行裁定后总理大臣亦得提起异议，仅有历史上之义意。
　　有关本案判决仅以条文之限制解释，导出内阁总理大臣提起异议，须于停止执行裁定前为之，此一见解究否妥适，迭有争议。肯定说认为，一旦司法作出判断后，对此判断由司法权加以审查，并非妥适。持否定见解者认为，既承认异议制度，对于异议仅限于事前之异议，并无实质上理由，倘禁止事后异议，反而将形成不适合异议的滥用，由于事前之异议因受时间之限制，提起异议并无杭分之时间，故于停止执行裁定后，亦应准许提起异议。现行行政束件诉讼法第二十七条承认事后异议之规定，即系采定说之见解。
　　内总理大臣提起异议时，必须叙述理由。此时即涉及理由妥当与否，法院能否加以审查之问题。通说认为，对于理由不得为实质上审查，仅得就有无叙述理由，作形式上审查。然而即使仅得为形式上审查，关于理由叙述应至何种程度？虽有学者认为，除完全未附理由之情形外，只要有具理由之异议，均为适法。但通说认为，内阁总理大臣提起异议之理由，必须详述非一般性的具体理由。本案一审以总理大臣之异议未备具体理由，认定该异议不合法，系采后者之见解。
　　二、东京地判昭和四四。九。二六判决
　　（一）事实概述
　　原告系东京护宪连合之代表X，因内阁总理大臣异议之故，使原定于国会外围之集会游行无法进行，以此侵害表现自由为由，将国家列为被告请求害赔偿。本案之主要争点，涉及内阁总理大臣异议制度是否合宪。
　　（二）裁判要旨
　　所谓司法权，基本上系就具体的法律上争讼为法之适用，对确定某一事项是否合法、违法，及以确定具体权利义务关系为作用之权利。至于关于成为其对象之争讼范围，除民事、刑事事件之争讼外，亦包含行政事件在内。
　　行政事件诉讼法第二十五条第二项或第五项，有关停止行政处分效力及执行之规定，非固有行使司法作用之权限。国会在立法政策上，于考虑交由司法机关之法院行使妥与否后，而为行政事件诉讼法第二十五条赋予法院权限之规定，此不外系将原来之行政作用转移予司法权。因此，此一权限转移之范围，以何种态样转移，如何限缩司法机关行使，系属立法政策之问题，不生违宪与否之问题。从而内阁总理大臣提出异议，并未违反宪法第卅二条之规定。
　　行政事件诉讼法第二十七条第三项及第六项前段之规定，对法院而言，系属训示规定。其有无妥当性系政治责任之问题，应由国会对之加以检讨。其合法、违法之问题，并非法院所得审查之对象。
　　（三）评析
　　本判决主要涉及下列问题：
　　1、司法权之性质
　　最高裁判所认为，宪法上关于司法权之意义及范围，并未有直接具体之规定，就司法权之意义而言，应依据向来之观念加以解释。亦即所谓司法权，基本上系就具体的法律上争讼为法之适用，对确定某一事项是否合法、违法，及以确定具体权利义务关系为作用之权利。至于关于成为其对象之争讼范围，除同明治宪法规定限于民事、刑事之事件，而存在宪法第卅二条、第七十六条第二项及第八十一条规定外，另一方面，现行宪法既无明治宪法第六十一条之类似规定，是除上述民事、刑事事件之争讼外，亦应认为包含行政事件在内，始为正确。
　　2、停止执行权之性质
　　行政事件诉讼法第二十五条第二项或第五项，有关停止行政处分效力及执行之规定，乃系争行政处分之合法、违法，因非属确定之法判断，是停止行政处分之效力及执行权限，应非固有行使司法作用之权限。在确定法律判断前，为维系当事人间法律状态的暂时安定，不致使确定法律判断的结果沦为有名无实之处分，采取类似民事事件保全程序中赋予假定地位的假处分设计。
　　然而对于行政处分之适法性有所出执，其由有权之行政机关撤销，或由司法作用以确定法律判断，确定其违法，均属适法之理，具有所谓公定力。因此，由于行政机关得自行执行其处分，具有所谓「自行执行性」，而停止行政处分之效力及执行，具有行政处分之性质。对此赋予假定地位之假处分，其非基于确定的法律判断，系于确定法律判断作出前，以达成维系当事人间法律状态暂时安定为目的，亦即并非关于权利义法律判断之结果本体。然虽显以实现某一目的之行为，属行政之作用，惟其对象之法律关系，非直接与国家或其它公权力主体之目的达成有关，而属私人间之法律关系，其不具行政处分之性质，可谓之行政的司法处分。然而停止行政处分之效力及执行，与民事事件中假定地位之假处分，虽均同为确保固有司法作用之实效性，于本案裁判确定前，形成暂定法律状态之处分，惟其形成对象的法律关系之性质既属有间，处分之质自亦有别。
　　从而依据宪法第七十六条第一项规定，关于民事事件保全处分之行使权限，虽应解为直接属于法院之权限，而司法权所涵盖。惟关于停止行政处分效力及执行之权限，不得断定作同样之解释。总之，停止行政处分效力及执行之权限，非属固有意义司法权之范围，可谓系行政作用，国会在立法政策上，于考虑交由司法机关之法院行使妥与否后，而为行政事件诉讼法第二十五条赋予法院权限之规定，此不外系将原来之行政作用转移予司法权。因此，此一权限转移之范围，以何种态样转移，如何限缩司法机关行使，系属立法政策之问题，不生违宪与否之问题。
　　3、内阁总理大臣之异议与司法权之独立
　　内阁总理大臣之异议，得消灭由行政权移转至法院，停止行政处分效力及执行之权限。此一情形就法院权而言，实属相当特异之例（此在结果上，虽具有类似特赦制度之效果，然特赦系裁判权行使终了后之问题）。对此，为停止行政处分效力及执行之法官，其本身之判断或结论，并不具决定性之意义。对当事人而言，关于法院所为之决定，亦因总理大臣之异议而有所动摇。此一裁判与其它一般裁判相较，即缺乏份量与权威。然即使如此，依据行政事件诉讼法第二十七条规定，法官对于请求停止行政处分效力及执行之事件，其心证之形成，裁定之作成，其它行政机关，尤其是内阁总理大臣，应不得加以干涉。法官对于此种事件之裁判，与其它案件相同，应依据良心慎重审理。而法官勿因行政事件诉讼法第二十七条之故，为拥抱或迎合行政权之举。
　　4、内阁总理大臣之异议与「受裁判之权利」
　　司法救济途径的关闭，不应立即认系违宪。……停止执行与假处分同样以本案诉讼之提起为前提，仅系因异议使停止执行裁定失其效力。因此，停止决定之权限如前所述，仅管其本质属行政作用或行政之权限，但得经国会立法将其自行政机关转予司法机关，惟其仍非属固有意义之司法权。从而内阁总理大臣提出异议，并未违反宪法第卅二条之规定。
　　5、法院对异议之审查权
　　法院就异议理由所指之情事是否存在，以及可否谓对公共利益产生重大影响，拥有判断权，惟对于异议理由是否妥当，并无判断权，即使同条第六项前段之情形亦同。换言之，行政事件诉讼法第二十七条第三项及第六项前段之规定，对法院而言，系属训示规定。其有无妥当性系政治责任之问题，应由国会对之加以检讨。其合法、违法之问题，并非法院所得审查之对象。
伍、结语

　　权力分立原则为现代法治国家构造宪法所遵循之主要原理。在宪法结构中，「司法权的提升」影响整个「权力制衡」体系，其所承担之国家任务，对于人民权利保护有相当大的影响，绝非是孟德斯鸩时代时代所说「视其无可也」之软弱权力。在权力分立下，司法权之目的包括「权力保护」（Rehtsschutz）与「法的监督」（Rechtskontrolle），其提供权利的最后保障及法的具体化与形成。
　　就此而言，日本行政事件诉讼法赋予内阁总理大臣，得基于公益考虑，对于法院所为停止执行决定，提出异议。而此异议若系合法，则法院不得为停止执行之决定，已作成决定者，法院亦必须撤销其决定。此时行政、司法之关系，实立于「行政权优位」之关系，此使司法权遭到贬抑，从权力分立之观点，此不啻承认行政权得不合理干涉司法权，实已违悖现代宪法之理念。另一方面，法院既已作出停止执行之决定，嗣后因总理大臣之异议，即可骤然改变，且不得再加更动，显然忽视对人民权利的保护。此一制度合宪性实有疑问，亦为违宪说成为主要有力学说的最主要原因。
　　虽然此一制度有其历史上沿革，但从实务上的统计数据显示，运用此一制度之案件，寥寥无几，对于公益之维护帮助有限，在行政诉讼上至多是聊备一格的制度。因此，一个合宪性及立法妥当性均有疑问，而实务上效果有限之制度，从立法论之观点，似乎废止此一制度，方为正确之举。