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日本与德意志刑法和刑法学——现状与未来之展望
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序 论
首先，我想对日本的刑法以及刑法学为什么会受到德意志法的影响予以说明。
日本的国家制度、法的体系，是在公元7世纪左右以中国的唐律为蓝本而建立起来的，由于长时期处于封建时代，中央集权的约束力逐渐削弱，各地方封建性的习惯法逐渐发展起来。这一社会倾向，一直持续到日本近代化迅猛发展的明治维新时期（1868年）。
明治维新前，虽然日本天皇制一直存在，但在封建时代里，其权力逐渐弱化，政治权力基本上被分散到地方上，此时产生了统领地方政治权力的武将，并通过世袭，形成一定程度上与天皇制并存的中央集权性的武士阶层的政治势力。德川家族在封建时代末期，建立了这种政治形态，其体制自1603年始，一直持续了250余年。因该政府设在现在的东京，即当时的江户，故在日本被称之为“江户时代”。
虽然德川家族实行很长时期的锁国政策，与外国中断了交流，但是江户时代末期，在以美国为首的发达国家以实施武力威胁的背景下，迫使其打开了国门。当时的年轻人与之相对抗，以国家必须统一的目的团结起来，要求将政权返还天皇，最终以没有发生流血的方式实现了封建体制解体的历史大业。这一政治变革，历史上被称为“明治维新”。
1868年的明治维新使得日本迎来了近代化的黎明，而且它已成为避免日本沦为欧美等发达国家殖民地的历史原因。但是，为了彻底地避免殖民地化，明治维新后的政府还需要做出努力，实际上日本受到德意志法的强烈影响的理由之一，可以从该政府付出的努力中看到。
一、现行刑法的确立与德意志法
明治维新很大的一个动机在于防止日本沦为欧美等发达国家的殖民地，其方式是将政权奉还天皇（王权复古）。所以，明治维新的初期，政府曾一度采纳了将所有的国家制度、法律制度都恢复到封建时代以前的王制时代的构想。明治维新后，政府首先制定的是替代封建法的刑法，即假刑律（1868年）、新律纲领（1870年）、改定律例（1873年）。它们都是王朝时代以中国古代唐律为基础制定的具有传统特点的法律。
但是，为避免殖民地化所不可欠缺的，是应当具有能够与欧美法律相匹配的近代法律制度、裁判制度。因为当时作为殖民地化的手段所使用的，是关于外国人犯罪由该外国才有裁判权的所谓领事裁判权。采用领事裁判权的重要依据，是因为有一种理论认为欧美以外的国家没有保障人权的法律制度和裁判制度。
所以，政府很注重当时欧洲大陆诸国作为近代法典范的法国法，即所谓的拿破仑法典，并改变方针，以翻译该法典为基础制定重要的法律。这样一来，在受到1810年法国刑法的影响下，制定出的日本近代第一部刑法是1880年（在日本将其称为“旧刑法”）的刑法。不过，这一旧刑法在审判工作中遭到了批判，说它不符合日本的实际情况。因此，政府内部开始了修改刑法的工作，但当时的时代潮流很快发生了变化，认为应当以德意志法为典范。那是因为明治维新后，几次政变使日本关于国家的基本思想明确起来。
当时政府的目标是富国强兵。政府将它视作实现这一目标所需要的基本的国家结构，也就是建立以天皇制为中心的强有力的官僚国家。从这种观点来看，与其采纳法国的总统制、不如采纳德意志承认的帝制方式更符合要求。为了顺应当时的潮流，第一任内阁总理大臣伊藤博文，准备以德意志宪法为蓝本制定宪法，于1882年初，去澳大利亚、德意志进行了考察。1889年制定了具有上述性质的“大日本帝国宪法”，明治时期的国家结构就此确定。由此，改变以前所计划的刑法修改工作的基本方针，集中到以1871年德意志刑法法典为蓝本进行修改的方向上。于是，1907年制定了新的刑法，它正是具有上述特点的刑法。该刑法就是至今已经多次对部分内容进行了修改，但仍然具有效力的现行刑法。
二、日本的“刑法学”与德意志刑法学
以上是日本在刑法修订中，受德意志刑法影响的经过。但是，“法律”需要以法律解释的理论体系化为目的的“法律学”。所以，日本在“刑法”的制定中受到德意志的影响，而且在“刑法学”方面也必然有同样的倾向。
但是，德意志“刑法学”对日本的影响似乎有过之。本来日语中就没有明确的有关法律关系的词汇，而这些法律词汇主要是从外语翻译过来的。事实上，不仅“法律用语”是如此，而且甚至日语不适宜于“法的思考”。所谓“法的思考”原来是指以确保实现对于相同法律关系希望具有相同法律效果公平性为目的的。不过，相同的法律关系并不一定常常与之相吻合，也存在完全相背离的情况。为了发现相同的东西，必须掌握复杂理论的脉络。许多的形容词、副词是必要的，即使多重的从属句也是必要的。如果极端地说，我认为在世界范围内不符合法的思考的语言是日语，而最符合法的思考的是德语。如果看到刑法学在世界范围内最发达的是德意志刑法学的话，那么可以说是德意志人发展了符合于法的思考的语言。
虽然本国语言不利于法的思考，但不能不进行法的思考。我认为，日本人对于德意志刑法学发展轨迹的重视，即使不是全盘接受，但在本国刑法学发展上将它作为强有力的参考材料的理由也正在于此。
然而，具有优点的德意志刑法学也有不足。虽然在建构确保公平的理论体系方面堪称世界第一，但是一个结论不仅需要巨大的理论体系为背景，而且需要做长期的论证工作，该工作的争论需要时间，结论的整理也很繁杂。尤其处在当今社会生活变化快的时代里，与只追求结论妥当性的实用主义型的美国法相比较，有可能出现应付时代变化的偏差。受德意志刑法学强烈影响的日本刑法学已有这样的倾向。
三、德意志刑法学对日本刑法学的影响
德意志刑法学对日本刑法学强有力的影响，是关于明确什么是作为刑罚前提的“犯罪论的构成体系”。
犯罪论的体系，在不同的学者中的确有微妙的差异，而且经常争论不休。例如，学者们广泛采用的是“犯罪是符合构成要件的违法、有责的行为”的定义，犯罪的概念由“行为、构成要件（或者构成要件符合性）、违法性、有责性（或者责任）四个要素组成并予以分类的见解，在日本长时期处于支配地位。这的确可以说是受到德意志刑法学的影响，而且在亚洲的韩国、中国的台湾地区也有很强烈的影响。
对于上述犯罪概念的四个要素赋予什么内容的问题，无论在德意志还是日本都有很多争论。例如，故意、过失长期以来视为责任的要素，但在战后一个时期，也产生了一种见解：认为既属于构成要件、也为违法性的要素，故意被分解为一部分为违法性，另一部分属于有责性的。不言而喻，这就不仅仅是一个构成体系上的问题，而且对于罪案采取其他学说会引导出不同的结论，影响到行为人实质性的利益。为了切实保证即使是小的结论的不同，也必须对庞大的犯罪论基础理论开展大的讨论，我认为，在这种情况下，前述德意志法律学的不足就显现出来了。
与此相对，如正当防卫、被害人承诺等，排除了作为犯罪要素的违法性，因而在不予以处罚的理论这一点上，无论德意志，还是日本完全没有异议。关于紧急避险，在德意志刑法中，设置了有区别的排除违法性和排除有责性的不同条文，但在日本刑法中只有一个条文，法律条文仅仅规定的是“对之不处罚”。因此，就有对是否具有因为欠缺违法性不处罚主旨的争论，一般学说解释为与德意志不同，而在日本，尽管只有一个条文，但根据具体事件也不是不能得出两种见解的。
不用说每一个犯罪概念的要素，例如故意、过失、正当防卫、不作为犯等等的种概念，即使关于作为其内容的属概念的内容，例如故意中对于事实的认识，过失中的预见可能性、正当防卫中的防卫意思、不作为犯中的作为义务等等，受德意志刑法学的影响非常大。有关德意志刑法学中的争论，很多直接反映在日本刑法学中。更进一步地说，不仅是犯罪论，有关刑罚、责任的本质论、刑法的作用、目的的争论也受到德意志刑法学的很大影响。理所当然，这并非仅仅在日本，而且在许多国家也是常见的现象，在国际性场合论及刑法的基础理论时，不管承认与否，但一般认为是不可回避的问题。这种情况则应当认为是德意志刑法学在世界中具有较高的地位。
四、战后日德法律思想相异的基本根据
在战前，德意志人与日本人的基本思想方法、法律意识诚然是不同的、所以形成了法的制度不同，同时又使用相同的概念却产生不同的理解。例如，关于各种犯罪的规定，日本与德意志比较，包含的内容有很大的不同，日本刑法的法定刑的幅度非常宽，亲属间犯罪有特别的规定，单独犯的集合不成立共同犯罪，集团的犯罪性的理解等等方面都能够有这样的认识。不过，在战后，像这种基于人种方面产生法律意识的不同已经不存在了，但由于思想的价值观念的不同而产生了对于刑法学基本部分认识的差别。在我们综观哪些方面产生差别之前，不妨先探讨产生不同思想价值观念背景的根据。
一言以蔽之，战后德意志的目标是指向“社会的法制国家思想”，与此相反，日本战后重视的是“基本的人权思想”。
为什么会产生这种背离？我认为其原因之一是因为在战后对于两国在处理方法上的不同。首先，应当引起注意的第一点是，两国的国民中对于战败的经历感受不同。德意志在19世纪中期被分割为许多小国家，其间战乱不断，而且与瑞典、法国等大国的战争也持续很长时间。第二次世界大战战败的经历与第一次世界大战，几乎在同时代人中具有共性，也就是说，德意志既有胜利的经历也积累了战败的经验。
与此相反，日本在很长的历史中，直到第二次世界大战结束前，既没有受外国军队的攻击，也没有战败过，这在世界上是罕见的。正因为如此，日本国民对于因战败而受到的打击不知有多大。而且，欧美战胜国以基本人权、自由、民主主义思想为中心的原理，在美国占领军强有力的影响下，成为日本制定新宪法的基本原理，并且成为国民意识中信奉的金科玉律。与此相反，战败后的德意志，战争的责任全部集中到法西斯身上，除此之外的战前的思想仍然维持着，再加之北欧等国家在实践中建立的福利思想和制度仍在延伸，德意志因而得以建构新的战后法治社会的国家形态。
这种对战败的不同处理方法，加大了日本与德国之间的差别，它反映了战胜国的占领形态的不同。第二次世界大战中，德意志因与法国、英国、美国、俄罗斯（原苏联）作战，战后被上述国家分别占领，其结果，不幸被分裂为东西德意志，可在德意志没有实施统一的占领政策。由于占领军统一的强制性影响力，对于战后制度的确立只有轻微的影响，所以才使德意志能够独立地决定战后国家的形态和制度。例如，像战前的裁判制度、教育制度，在战后得到相当程度的保留。
与上述情况相反，对于日本的占领虽然是由联合国决定实施的，但占领的主力是迫使日本投降的美国。美国的占领政策迫使日本改革了一元化的旧制度。它虽然对于战后日本的发展具有非常大的贡献，但是，对历史上形成的日本人的传统的人生观、世界观、道德、审美意识等的淡化也起到了积极的作用。
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