内容提要】日本在明治维新以后的近代化时期由于迅速地、全面地引进了欧洲的法律制度，因此从法律制度的角度来看，明治以前的日本古代法和明治以后的近代法之间完全没有连续性。明治维新后的日本，形式上完全变成一个立足于欧洲近代市民法的法制国家。但是另一方面，接受近代欧洲法的同时，思想观念上又留下了一些日本特有的传统生活方式和法律观念，而且这些传统观念扎根于人们心灵深处，往往和外来的法律思想、法律制度产生矛盾，有时甚至发生激烈冲突，一直延续到现在。于是，我觉得要想了解有关现代日本法律的情况，就必须先要了解这些传统法律观念及其产生的历史背景。
一、近世（江户时代）法的特征
１．管理型法律观念占上风，就是说，“法律是国家权力机关为实现政治、社会、经济方面的目的而制定的”，这样的法律观念是很普及的。
看近世法的特点时，首先要注意的是法律或审判的对象主要是关于行政、公安或警察方面的事情，并不涉及个人权利、自由等问题。个人权益就搁在法律范围之外。这样的法律观念是很普及的。
关于这个问题就举些江户幕府的审判案例来看一看。江户幕府的审判有两种程序，叫“吟味筋ginmisuji”和“出入筋deirisuji”。吟味筋和出入筋基本上分别相当于现在的刑事审判和民事审判。
江户幕府的审判偏重于吟味筋，由于害怕犯罪事件影响到幕府权力或社会稳定，因此，与此相反出入筋却很受轻视。因为按照当时的观念，出入筋应该由当事人双方自行解决，只在无法解决时才去请幕府进行审判，请幕府为当事人付出些恩惠和慈祥来审理。就是说，幕府特意为他们百忙之中抽出点时间进行审理，当事人应该感谢。
出入筋分为“金公事”和“本公事”的两种；金公事是对于无担保有利息金钱债权的诉讼，除此以外的诉讼叫本公事。本公事案件是有时需要确认当事人的身份或土地界限，有时要没收担保物处分，有时则要排除妨碍或者恢复原状等，所以还是有必要利用幕府权力来确认现有秩序或形成新秩序。这些案件自然少不了由幕府裁定。与此相反，金公事是对于借钱还钱的诉讼，这里很少有幕府干涉的余地，所以当时大家认为金公事不应该随便打官司。另外，那时人们普遍觉得要利息本来就是很无情的、很不道德的行为。我认为这种看法也与此有些关系。
关于金公事，幕府机关一般以“相对济令ａｉｔａｉｓｕｍａｓｈｉｒｅｉ”下令双方自行商议解决纠纷，幕府机关常常不受理。甚至有时发出“弃捐令ｋｉｅｎｒｅｉ”来宣告该债权本身无效。另外还有比金公事更受轻视的叫“仲间事ｎａｋａｍａｇｏｔｏ”的案件；比如说几个人合作谋事分配利益时发生矛盾，或者当时很普及协力集资贷款称作“无尽金”的民间金融制度，围绕这种贷款闹矛盾或者在分配戏园门票收入的问题上，共同经营者之中发生纠纷等等。这些磨擦不值得由幕府审理，应该从头到尾由当事人想方设法解决纠纷。
这样关于私人之间的权利纠纷，即使有人来打官司，幕府也没有义务一定要进行审判。从私人的角度来看，也没有请求幕府审判的当然的权利。总之，也可以说，幕府只要对于有关自己权益的问题裁定就得了。要是私人勉强地打官司的话，是一种犯上、扰乱幕府管理秩序的行为。这样的观念也表现在当时的诉状上面常常写着一句话；“虽然很不应该，但还是请求幕府的审判。”
２．老百姓在法律上处于被动的地位江户幕府的基本法典《公事方御定书》一贯保持秘密而未曾公布过。这意味着人民只需服从统治，没有必要知道法律。这是受儒家“民可使由之，不可使知之”的政治理念影响的形成的观点。总之，当时的法律是每个政治权力者对人民单向地施行而规制人民的。即使也许享受一些法律的恩惠，但是一向仍是受法律限制的对象。
３．回避打官司的倾向以及鼓励非正式的解决方式近世的审判，在私人之间的纠纷上，“内济”被视为解决纠纷的重要原则。这也和上述的情况有密切的关系。内济这个词汇的本义是私下解决问题；在幕府审判上，内济是指“町役人”或者“村役人”，就是说各层地方官员或者其他当地有影响的人士等第三者介入其纠纷而为双方调解的制度。幕府对出入筋原则上尽量不进行审判，而以内济解决纠纷。尤其是在处理金公事的时候，这样的倾向特别明显。比如说即使已受理了诉讼，法院还常常把劝告内济的句子写在发给被告的传票上说；“双方应该继续努力商谈进行内济解决问题，要是还达不成协议的话，就得在指定的日期出庭。”这样，幕府即使已经受理了诉讼，仍然要求以内济解决纠纷。据说有的法院甚至威胁当事人，“如果不采用内济，就处以刑罚”。强迫当事人去内济解决纠纷。
内济成立后，双方要制作叫做“济口证文”的文书。由幕府法院承认其文书的内容后才发生与判决同等的效力。
另外，吟味筋与出入筋不同，虽然原则禁止内济，但是打架吵架或通奸等类似于民事案件的纠纷会允许内济。加害者和受害者可以内济而申请取消审判程序，幕府法院就常常以变通的方式结束审理。这称为“吟味下ｈｉｎｍｉｓａｇｅ”。
简而言之，关于出入筋实际上强迫进行内济，并且，对于内济的结果还需要幕府法院的确认。另一方面，关于吟味筋，除了轻微的案件以外禁止内济。
内济没达成协议时，可以再去打官司接受审判，但是应该注意的是近世审判的审理方式和中世的有所不同，中世审判从头到尾是当事人主义，法官只有按照当事人的陈述来判决，但是到了近世，法官无须受当事人主张的约束，可以自己考虑案件状况来判决。
总而言之，近世的内济制度是建立在以下观念之上的。这个观念据原东京大学教授石井紫郎原说：因为管私人之间的纠纷很麻烦，所以纠纷只要在一定的范围内，而不影响到幕府的利益，幕府一般不介入而采取放任的态度。但一旦发生了大事，幕府立刻就会行使权力。〔１〕
４．“纠纷是一种异常事态”的观点以及义理规范体系由于德川政权建立了强大的统一集权体制，社会文化全面平均化、均匀化，人们思想有了“大家一定会抱有同样的思路”的倾向，从而使“每个人的思想和信条各有各的”想法渐渐淡薄了。而且形成了“差不多一样的人组合而成的社会本来是不会产生纠纷和对立，要是有了纠纷，那是因为某个缺乏道德而无理取闹”这种想法。就是说把纠纷视为异常事态、怪现象、坏事情。渐而形成了“纠纷是一种异常事态”这样的观点。
这种观点跟西方传统的法律思想是完全不一样的。西方传统的法律思想是人在社会里发生纠纷被看成很自然的事情，而且最重视探索按照法律解决纠纷。我不太了解中国是否有类似日本的情况。但是，我估计既使中国有同样的想法，其程度也没有日本那么深刻。
在近世时期“义理”的规范体系很发达，这也和上述的思想大有关系。义理规范与权利义务关系大不一样，在义理规范下主张自己权利的办法很微妙，是用比较委婉曲折的方式主张权利，而不是直接向对方主张权利。比如某个人可不可以主张其权利，其判断标准属于社会上的一般想法，是社会的一种默契。而且认为对方应该立即觉察他的要求而让他达到目的。
这种规范结构不适合法律领域而更按近所谓社交界的领域。传统欧洲法律观念是在一位权利主张者和另一位主张者冲突的时候，双方经过必经的程序来得到一个作为具体法律规范的判决。这样的法律世界和社交世界彼此位于相反的极端。社交界是由那些对某些问题共同关心或有共同见解的人而组成的封闭性的集团，这里通用类似日本义理的规范。就是说“虽然暗暗期待报酬，但表面上、形式上一向给予恩惠而不要求回报。”并且，面对他人提出权利的暗示，却不予以理睬而只顾自己享有权利，这种人会被视为野蛮人从社交社会里赶走。
与此相比，可以说因为日本近世时期的整个社会相对缓和、划一，关注的问题基本上趋于一致，所以类似社交界的规范也就诞生在整个日本社会了。这就称为义理世界。按照这个义理规范，主张自己权利时如果露骨地要求对方履行义务就会被看做很苛刻的、无赖的行为。相反，要是你趁着对方是隐约地提出要求而假装不知道的样子，因而不履行义务的话，就被视为忘恩负义的人。这种想法逐渐拓展而扎根。这样，和法律世界完全相反的义理规范笼罩整个社会，在此情况下诉讼只是在冷血汉和忘恩负义的人之间，才会发生的。
这样的观点好象很重视整个社会的协调，其实隐藏着非常危险的思想因素。就是说，这种观点对异己分子往往采取不宽容的态度。这将会鼓励绝大多数日本人对反对这种观点的少数人，无论是国内的还是国外的，进行打击。
５．个别主义解决纠纷时偏重于具体案件情况的解决，并不重视对于同类案件追求统一性的判决。就是说只对面前的具体案件进行判处，和几个同样的案件相比，即使出现些不公平，也还是只追求当前案件的圆满解决。上述鼓励内济的特征，也和此相联。另外，这个特点尤其表现在关于日本家喻户晓的大岗越前守的故事里。这些故事写在一本叫《大岗政谈》的书里。这本书中有这样一个故事。江户一个商人的年幼的佣人误杀了护城河中的鸭子。幕府的刑法规定杀鸭子要处于严刑，但是大岗拿起鸭说，“这个鸭子还有一口气儿，把它放生吧！”这样就救了这个孩子。这种在特定的情况下用“假话”来做出比较合乎情理的判决，表现出很强的个别主义的倾向。也可以说，这样的判决当然不能适用于以后同样的案件。
大岗并不拘泥于法规，而是自主地、随机应变地劝善惩恶地判案。虽然《大岗政谈》里的大岗尽管是个传说中的包公形象，但这里能看得到那时老百姓向往的理想法官的形象。当时的社会对审判有这样一个观点；只要得到正当结论就得了，手段或程序都无所谓，最好有能判断出正当结论的优秀法官。石井紫郎先生曾经指出过；这种观念往往包含着“为正义不管手段是非，什么都可以做”的危险倾向。〔２〕我也有同感。
附带说一下，在大岗的裁决当中出现了一种法律上的“以假代真”的情况，就是说，所谓法律拟制ＬｅｇａｌＦｉｃｔｉｏｎ的问题。
日本过去著名的民法学家末弘严太郎，曾经在他的著作《假话的功用》之中，对这一问题给予很高的评价。他认为，无论西方还是日本，这种法律拟制的情况都很多，这完全是为了解决现实社会的变化和法律之间矛盾的需要。
例如，末弘先生举出古代罗马法中的“畸形儿ｍｏｎｓｔｒｕｍ不是人”这个理论来说明。有一位母亲生下畸形儿。她把这个事情视为家庭的耻辱和畸形儿本人的不幸，而将其杀死。法官同情该母亲，认为应该免罪，对此案件判决如下：“畸形儿不是人，而是畸形儿，因而这不属于杀人，也就不追究其罪行。”这一理论一经产出，便普及开来。
末弘先生认为，在这一点上大岗的裁决和罗马法中的这一理论是相同的。但是我认为这两者之间还是有本质的不同。在大岗的裁决中是把案件事实本身改变了，而罗马法这一案例中是按照“畸形儿不是人”这一范畴来操作的，并且后者这一理论和方法是很普遍的。（不用说，“畸形儿不是人”这样的看法本身我们不会承认。）
与此相比，大岗作为一个聪明、机智的天才的法官，很巧妙灵活地解决了这一案件，取得了良好的结果，可以说是很不简单的。但是，在其他的案子中，可以说，并不能排除他不会作出随意性臆想、捏造犯罪事实的可能性。因此我认为，关于法律拟制的观点也跟西方大不相同。
二、现代社会保存着传统法律意识
上面讲了日本传统法律制度和法律意识的一些特征，这些或多或少几乎都继承到现代。比方说，轻视刑事被告人权利的倾向，规定必须调解的过去的小作调停法等等。其中日本人不喜爱打官司的问题曾经在日本的法社会学学者当中议论纷纷，常常讨论“日本人怎么这么缺乏权利意识”的问题，同时发表了一些具有代表性的学说。
１．川岛武宜（原东京大学教授）说第一是川岛武宜教授的观点。川岛武宜先生写了一本叫《日本人的法律意识》的著作＜１９６７＞〔３〕。书中指出，现代的日本人所以不喜爱打官司而去采用和解或调解的手段来解决问题，是因为日本人缺少法律意识。日本人缺乏法律意识的原因在于日本社会还是残存着家长制和团体性结构的很落后的社会。于是，随着日本社会现代化或资本主义化的发展，法律意识也会同时发展的。
这一论点以这样的观点为前提的：“在每一个国家或民族里，每个社会或早或晚都会经过同一历史过程而发展的”。但是从今天的角度来看，这个前提在理论上、实际上都已经被否定了。再说，已建成了现代化的、资本主义的日本显然还保存着传统性法律意识。从此可以看到，某一个社会有没有权利意识和是否现代化的问题不能单纯结合在一起讲。
川岛教授的观点还有另一个问题：前近代就是说资本主义以前的欧洲法根本是由权利观念构成的。比如说，当时竞有超过国王权力的法律观念，也承认由共同体成员约束国王的权利。德国的中世史学者ＦｒｉｔｚＫｅｒｎ写的著作里介绍在中世日尔曼社会发生的一个事件〔４〕。一位叫Ｃｈｌｏｄｏｖｅｃｈ的国王在分配战利品时，要求分得应得一份以外的物品，即一个高价壶子。大家同意了，可只有一个战士不同意，他甚至侮辱国王，并要用斧子打碎那个壶子。他的行为这么无礼，但是他没有受罚，因为他的行为就是为了要求遵守既成的对战利品分配办法的习惯法。大家认为不能无视一个主张权利人的反对意见，也不能多数表决。中世欧洲显然是前近代社会，但的确有权利观念。
总之，法律意识、权利意识的差异不只是因历史性的社会发展阶段的差异而产生的，更主要是因社会结构类型或者文化类型的差别而产生的。
２．大木雅夫（上智大学教授）说大木雅夫先生在他的著作《日本人的法律观念》＜１９８３＞〔５〕里反驳川岛先生的研究，他主要批评川岛先生所立足的观点。就是说，大木先生主张日本人的权利意识和西方人其实没有根本性差异。他认为无论是东方人还是西方人，任何人对自己所希望的事几乎都一样。实际上，虽然在表面上过去日本人讨厌打官司，但其实只要有利于自己，有这样的情况的话，就很积极地利用法院。另外，西方人也不全都喜欢去打官司，实际上也有追求调解的可能性。而表面上看起来日本人对权利的意识比西方人缺少得多，这只是因为日本在历史上一直没有完善司法机构，无法打官司，无法表现自己的权利意识。大木先生的看法很出奇而让人感到有一些说服力。
不过我也不同意他的看法。我想日本人的法律意识跟西方人还是不一样，权利意识也很淡薄的。限于这个论点，川岛先生的观点还是对的，站在这个立场来进行研究才对。
我对大木先生观点的疑问如下：就是说，他认为两个地域权利意识上的表面差异主要原因在于司法机构完善程度的差异，所以今后日本的司法制度完善起来，日本人的权利意识和西方人的权利意识的表面差异就会消失，东方和西方的差别就不大了。但是这还不能说明日本为什么长久没有完善的司法机构。我想，有着法律意识反而没有完善的司法机构，这种情况是不会存在的。司法制度完善得早或晚以及完善得好或不好的差别，一定会反映着各个社会对法律的想法。这样，既然对此问题不能回答是个偶然性的结果，就得考虑到各个国家的传统法律意识的差异。
３．小结这样寻求了日本人法律意识的特征和其形成的过程，就明白需要研究前近代日本的法律意识和社会结构。现代市民法在日本之所以难以扎根不是因为日本社会还落后，而是因为日本前近代社会和现代市民法所诞生的欧洲前近代社会大有不同。于是近代以后的历史，使双方各自产生各自的法律意识。虽然欧洲和日本都是现代化国家，但法律意识并不就当然一样。下面，从另一角度来谈一谈形成现代日本人法律意识的关键时代和社会。更具体地说，我先把中世法跟近世法比较一下，由此而得出结论。也就是说，影响现代日本的传统法律意识是作为从中世到近世的历史过程中发生的很大的社会变化之结果而形成的。
三、中世法和近世法
１．中世时期的法律和国家结构日本的中世国家是以一些社会集团为核心而且国家权力被他们垄断分享的分权的国家。这些社会集团主要是各地武士集团分别有自己的权力，这一般被日本的学者称为“家权力”或者“家支配权”。应该注意的是：当时这种家权力不但不被看成非法的，而且被看成为一种正当的国家权力的组成部分。
在中世时期尤其是镰仓时代，法就是道理。这里说的道理是指平安时代以来在武士阶级生活中逐渐形成的一种武士共有的常识、生活规范，这也是当时社会上一种一般平衡和正义的观点，是当时社会的道德规范。包含这些观点的道理超越由幕府权力制定的法律。这就是中世法的最重要的特点。镰仓幕府在实际审判上很尊重道理，可以说与江户幕府一般的管理型审判的方式完全相反。这些独特的倾向表现在下面几个方面。
（１）“悔返胜于安堵”的法理“悔返”是关于中世时期财产处分的用语，是指已把自己的财产转让给别人以后取消该转让行为。“安堵”是由幕府等具有公权的机关正式确认某人的财产所有权。在中世时期，父亲把他的所领土地转让给儿子，儿子就向幕府附上父亲给他的转让状申请安堵，然后收到幕府发给的“安堵状”。经过这些手续才完成土地的转让。但是，一切手续完成以后，要是父亲后悔（悔返）其转让，又把该土地转让给别人的话，幕府发过的安堵状就无效，作废了。这就是悔返胜于安堵。这是幕府法的原则之一，而镰仓幕府的基本法典《御成败式目》第２６条上也有明文规定。父亲对孩子的支配完全属于家集团内部的问题，连幕府权力也不能干涉。
（２）承认“越诉”关于幕府司法制度还有一点是不能忽视的，就是在原则上几乎无限制地允许提出“越诉”。这里所讲的越诉是指不满意判决的败诉人提出上诉的行为。和现在的上诉有些不一样，败诉一次的当事人即使没有新的证据也可以反复地申请上诉。只要败诉人觉得其判决是违反道理，就可以表示反对而要求多次的上诉直到获得胜诉。这样，只要当事人没有自发地接受判决，幕府就无法解决纠纷。这一情况也证明了幕府不得不尊重武士社会的道理，也可以说，幕府尊重审判的主要当事人，即地方领主的独立性。
（３）中世的调解镰仓幕府的审理中也常见调解，就是“和与”的解决办法。当时所写的关于镰仓幕府司法制度的解说书《沙汰未练书》也说，聪明的人不打官司，而选择调解。君子之交，和为贵。但是这和近世时期的内济还不一样，在中世时期，是选择调解还是选择法律审理完全由当事人决定。幕府就根据当事人所选择的方式来审理。实际上诉讼案件也比较多。
（４）小结再谈一些上述情况的背景，地方领主（日语所谓“在地领主”）作为“御家人”的身份被幕府组织而构成幕府权力的基础。他们对自己所领的土地支配权非常具有独立性，不受幕府的干涉。许多地方领主依据祖传的开发领地，也编成自己的军队，而且在当地有广泛的根深蒂固的支配权，这种强大、独立的支配权特别表现在自己的领地范围之内，因此称之为地方领主的家支配权。镰仓幕府是在这种具有强烈独立性的地方领主，也就是说御家人的合作、支持下才建立的政权。于是自然而然，幕府权力对地方领主统制得很宽松。
简单地概括，对国家权力保持独立性到这种程度的“家”这个中间团体，也就是说中间社会的存在，不让幕府权力顺利地实现以国家权力为主导的管理型审判。而且国家权力不得不向双方当事人作为公正的第三者，按照客观的规范做出判决。
２．近世时期国家结构的特征中世法跟近世法相比显然有差异。那么，这变化的原因到底何在？这原因根源于国家结构从中世时期到近世时期发生的变化。
织田信长、丰臣秀吉、德川家康进行全国统一而成立了近世国家体制。这体制被称为近世幕藩体制，是由幕府和藩组成的体制。幕藩体制的特点，一是几乎完全解除了中世以来地方领主形成的家权力，除了幕府以外什么集团都没有独立的政治支配权。二是虽然地方领主的独立权力解除了，但是家这个集团形态本身留存，而实际上变成了为江户幕府服务的下层团体。
我认为其中第二个特点非常重要。按照东京都立大学水林彪教授的研究，在近世时期，家团体的性质变成一种如同民法所谓社会法人似的，而且维持这个家团体本身优先于家团体的每个成员的利益。在这里家团体宛如本身有生命，反而家的各个成员只是其一个细胞。与此相反，同一时期君主专制主义下的法国也有家团体，但是其性质不象社团而是象合伙，只有各个成员共同合作组织才能起团体的作用。在这里，各个成员有生命反而团体本身不被视为有生命〔６〕。
下面就应该怎么样掌握近世的国家权力结构这个论点来作些补充。按照学术界的一般提法，近世国家被看成为一个封建国家，就是说由各地的大名分别保持固有统治权的所谓地方分权国家。当然，近世的国家权力结构同近代相比，其地方分权的程度高的多。但是跟中世或者同时期的包括中国在内的其他国家比较的话，日本近世国家还算是一个中央集权性色彩很浓厚的国家。
在近世，地方领主的家权力完全解除了，这种情况在大名和他的家臣之间以及幕府和大名之间的关系上很明显地看得到。比如说，家臣家内的事情会受大名权力的干涉。大名发给家臣的工资叫“禄”。禄当然是家臣经济生活的基础，禄并不是作为亲子之恩，而是以君臣之恩为名义发给家臣的。因此，对君主的忠义最重要。当时经常讲述强调君主之恩的话。就是说，“托君主的福，武士身份的人容易养活家里人和亲戚，并可以雇佣部下，享受幸福的生活”。于是，道德项目中孝顺父母不如尽忠君主了。
下面为了进一步了解这个问题，我指出一个历史情况。那就是说，在从中世到近世的期间，“忠”和“孝”这两种儒教上的价值观念之间的优劣关系发生很大的变化。在中世“忠”不一定优先于“孝”。比如镰仓幕府自己编写的历史书《吾妻镜》里有这样的故事。有某一对兄弟由于发生领土继承问题不和睦，后来哥哥得罪将军招来幕府讨代时弟弟支持哥跟幕府斗争，结果一起被消灭了。《吾妻镜》把弟弟这样的行为作为符合尽孝的行为加于赞扬。在这里孝被看成应该是优先于忠的。与此相反，到了近世，“效忠于君主的话，也就尽孝于父母”这样的看法却普及了。甚至出现了这样一个极端，“要是有君主的命令，就可以杀死父母”这样的想法也出现了。这样，出现把国家利益置于自家利益之上的想法也就不足为怪。
从中世到近世时期的过程中有了这样的国家体制的变化。我认为这个国家体制的变化就是形成日本独特的传统法律意识的背景。再说，上述指出的近世社会结构的有些特点还残留到当今日本。比如说，具有社团性质的、集团本位的家这个团体，同现代日本独有的所谓“法人资本主义”条件下的“会社”（公司）有着相似之处。法人资本主义是指法人本位、集团本位的，也就是说，忽视股东或者会社各个成员的权益。另外，为了会社的利益，有时即使是违反国家法律的事情都可以做，现代日本特有的这样的想法恐怕跟近世的法律观念有关。
这样，现代日本还继续保留着一些传统观念。因此，我认为有必要去研究传统法律观念。
四、总结
以上介绍了日本前近代的传统法律观念，重点探讨了其当时的历史背景，由此得出以下几个观点；
１．到了近世才形成这样的法律观念；对于纠纷实际上是避免通过审判来解决，而主要是强制用调解方式解决。
２．从中世到近世所以发生这样的变化，很大的原因就是武士集团的家权力的独立性被剥夺了。
３．各个国家之间的法律观念、权利观念的不同，不仅是因为社会发展阶段的互不相同，而且同国家权力的结构等社会形态、文化背景的不同有很大的关系。
注释与参考文献
〔１〕〔２〕石井紫郎：《日本人的国家生活》东京大学出版会１９８６年。
〔３〕川岛武宜：《日本人的法意识》岩波书店１９６７年。
〔４〕世良晃志郎：《中世的法和国制》创文社１９６３年。
〔５〕大木雅夫：《日本的法观念》东京大学出版会１９８３年。
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