一、市场机制与反垄断法
　　
　　现代国家介入市场经济的重要理由就是市场失灵是客观存在的。资本主义从建立到今天的一系列社会变化主要表现是：一方面是在市场中追求自由活动，这是资本主义的本来原理，它是朝着追求市场规律的方向发展的一种社会性动力；另一方面是对市场规律所带来的自然结果从确保社会成员收入分配相对合理的观点出发，追求着对其进行介入和调整的方向发展并对社会性动力所产生一种矢量。从它们之间相互斗争的过程来看，我们可以这样来理解：一方面是自由主义思想一直在不断地追求着“市场的内在原理”，另一方面是关于收分配的理念，作为对自由主义思想的一种对抗，主张和追求着对市场失误的事后的、外在的纠正，资本主义社会从诞生到现在的动态性变迁，就是这两种追求着不同方向的社会诸力量的相互制衡。
　　1．市场机制原理与反垄断法的立法目的
　　十八世纪英国古典经济学派的代表人物亚当•斯密将人们只是部分的按其理性行事，而个人的理性是极其有限和不完善的这一事实为前提，来作为说明市场机制的作用与重要性的依据。他认为：只具备有限的知识与理性的不完备的每个个人，在根据自己的知识与动机从事自由活动的时候，虽然每个个人的行为是不完备的，但只要与市场中的自然发生作用的协调力相结合，就能获得人们完全无法理解的伟大的成果。“看不见的手的协调”作用可以补充人们的理性界限。亚当•斯密的这一理论，便是我们认识自由市场机制作用的基本观点。应当指出的是，作为市场机制发挥作用的最终担保是“自由主义”思想。在此基础上，我们还可以从市场机制可以实现自由及其自身的价值、可以实现由于每个社会成员理性的界限而无法实现的社会整体成果这视角，来看市场机制在实现资源配置效率上的价值，这就是通常所说的“动态的效率”与“静态的效率”。不论市场经济体制的构造如何，它都会给人们在自由活动与风险比例中所形成的成功报酬的多少方面带来可知的、经济的刺激，使人们能够充分地认识与确信对现有产品的改进和新技术发明等。正是它带来了经济的发展，带来了资源分配的效率，实践证明这一点是可以确信的。
　　日本反垄断法第一条，通过“促进公正且自由的竞争”来“发挥事业者的创造性，繁荣经济活动，提高就业水平和国民收水平”，并将此规定为本法的直接目的，其理论基础就是认为市场机制在配置资源方面的功能是优越于其他社会制度的。
　　2．市场失灵的一般理论与反垄断法的适用范围
　　从效率的角度来论述市场机制的作用，作为经济学的标准就是帕累托最优。传统的经济学认为，市场机制是实现帕累托最优的最佳途径，在完全竞争的市场上，通过供求关系调节资源配置。价格的变动引起资源流动，当整个社会在价格调节之下实现了供求平衡时，
　　生产者实现了利润最大化，消费者实现了效用最大化，这时的资源配置就达到了帕累托最优。但是这种对市场机制的分析仅仅是理论上的，实际中由于种种原因市场机制并不能自发地引导经济达到帕累犯最优。这种情况通常就称为市场的失灵。根据市场失灵的原因，经济学界还将其分为市场因外在局限性而引起的失灵与市场因内在局限性而引起的失灵。
　　所谓的市场的外部局限性是指，无论市场多么正常地发挥自身的作用，但都会因市场机制本身的原因而无法保证收入分配的公正性，从而出现与实现资源配置效率性不同的其他价值实现问题，这些问题当然是无法期待市场来加以解决的。在我们的社会中保障自由的代价就是放弃追求形式上的平等，尽管如此，如果说当社会成员间所得收入分配结果的不平等悬殊过大，这就必然会给社会制度的健全带来障碍。可是如果说从重视市场动态功能的观点来看，这种不公平是由经济发展与增长而引起的，随着经济的长期发展与增长所带来的经济水平的提高，这种问题就会减少。然而在社会寻求解决这一问题时又往往会认为完全有可能不依靠市场原理来解决这一问题。
　　关于市场内部局限性问题又称狭义的市场失灵。它是指因市场机制本身所固有的缺陷，如外部效应、公共产品、不确定性、平均费用递减等造成市场机制调节的盲目性与滞后性，使资源配置的过程必然会有资源浪费与配置失误的存在而难以实现帕累托最优。
　　依据反垄断法对市场竞争行为进行行政规制的必要性是有关市场机制的又一社会信念，即自由的市场可以实现静态的资源配置这一信念。通过对完全竞争的一般均衡分析，至少在理论上可以这样表明：在完全的竞争市场中可以实现帕累托效率最优。但是当理论上所具备的一般均衡的各种条件与现实世界中存在的市场话条件产生乖离时，就不可能实现理论上所推断的结论。
　　尽管如此，我们仍然可以说，社会虽然是一种偏离了理论的现实世界，但我们仍然相信市场机制在某种程度上能够有效地配置资源。为了实现这一信念，我们可以对现实与理论的规律进行部分地调整与纠正，正像所谓的“次好”理论所表明的那样，虽说从逻辑上不能保证在“次好”的层面上现实与一般规律所显示出的希望状态相接近，但是，可以这样评价，在尚不能对规律性进行证明的情况下，相信通过部分地改善来实现完全的改善，这也是合理的。虽说人们的生活常常是不得不在根据不确定的信息判断从事各类活动，但是这种信念也许可以变成一种洞察力，这种洞察力具有将社会引向健全发展方向的功能。
　　在我们相信这一前提存在的条件下，就能得出这样的结论：现实的社会是能够期待通过反垄断法对现存的个别市场的诸条件，在现实的、可能的范围内加以改善，并在静态的条件下成为改善社会资源配置的一个有效的手段。
　　日本反垄断法第一条在阐明他的立法目的时，用“促进公正、自由的竞争”这一直接目的来实现“在确保一般消费者利益的同时，促进国民经济民主、健康地发展”这一最终目的。法律这样规定，表明了通过反垄断法对竞争的保护与促进就能实现静态下的资源有效配置。将这一“社会的信任”的经济理论作为根据，即：只有到了社会具备这一信任时，才可能将无法得出可信的、有关现实的可能性，通过法律的形式，用“确信”表现出来。对市场机制非正面的期待与确信，就成了运用现行的反垄断法对市场主体的自由加以行政性规制的主要根据。
　　从反垄断法的直接目的与最终目的可以看出，它所应当维持的市场机制是在动态与静态二方面均可有效地配置资源的机制。市场机制在这二个方面的功能各所不同且又独立地对反垄断法产生强烈的影响。前者要求反垄断的法律制度要尽可能尊重事业者经营活动的自由，后者要求反垄断的法律制度应提供限制市场主体经营自由、缩小现实与理论模式乖离的规制原理。为此，反垄断法的内在理论就表现为，在满足市场动态效率要求下所设立的法律制度同在满足市场静态效率要求下所设立的法律制度之间是一对矛盾的关系。所以反垄断法是依据行政规制来促进自由竞争的制度，一方面它要面临这个与生俱来的内在矛盾，另一方面它又要将这对矛盾达成一定程度的统一。
　　
二、市场失灵与反垄断法的适用除外
　　
　　无论是对市场还是对反垄断法，我们都应当这样来理解：反垄断法只不过是纠正市场失灵、维持市场机制的一种手段，而市场也只不过是能够综合静态与动态二个侧面、较为灵巧地解决资源配置效率这一问题的基本制度。在我们的社会中，除了有效配置资源和自由竞争以外，还存在着许多必须依据各种价值标准来解决的其他问题。
　　就反垄断法适用除外制度而言，从理论上讲，就是怎样来判断社会将什么事情委托给市场来解决，什么事情用市场以外的手段来加以解决。但是，我们所面临的困难是，无论是理论还是现实，都将不可能提供出判断与区分这一界限的客观标准。其理由有二点：
　　第一，人们对市场中的不同性质的静态效率与动态效率报有同样的希望，而现实中，我们的理论水平还不能正确地说明它们二者之间究竟是一个怎样的关系。为此，人们关于绝对存在的现实的市场功能的认识必然是不相同的，这种认识的不同，当然就会带来对市场功能界限的判断暧昧不清；第二，与对市场功能有不同认识相提并论的是政府的功能又是什么。在市场机制失灵的时候，出来解决问题的政府是否能够有效地解决这些问题，对此人们的期待与认识也是各不相同的。
　　基于以上理由，反垄断法适用除外制度不是一个解释问题，而是要根据有无明确的政策目标来考虑立法解决问题的合理性。同样，某一问题能否依托市场机制来解决，现实中也仁者见仁，智者见智。这样我们就得必须去寻求形式上的、程序上的解决方式，这种形式上的社会合意程序就是立法。
　　
三、市场的外部缺陷所引起的失灵与反垄断法的适用除外
　　
　　1．保证收入分配的公正与适用除外
　　在用社会意思决定的方式来纠正市场的外部缺陷所带来的问题时，可以采用多种手段对由市场机制配置资源所产生的结果加以介入，此时社会意思决定是由不同的主体、采用不同的方法做出的，这种多样性从而导致介入市场的主体与方法的多样性。
　　在实现收分配的公正性方面，通过常采用的是政府的税收、财政支出这二种政策手段。但是除此之外，通过市场得到某种形式的利益来保护社会弱势群体的方法也不是不可能的。这里我们可以讨论实现收分配公正性的二种政策性手段与反垄断法之间的联系。
　　第一种手段是政府通过直接变更收入分配的状况来改变市场对资源的配置。从长远来看，政府的这种介入必将要影响到各经济主体的利润收入、选择商品的动机。这就必然会对动态的资源配置效率性这一市场机制产生影响，但与实现静态的资源配置效率性不产生直接的联系，它与反垄断法的有关规定也不直接发生关系。
　　在另一手段中，政府不是直接的修正各经济主体的收入，而是通过在市场竞争中保护弱者的这一形式，间接地实现保证收入分配的公正性。完全可以这样评价，这种手段是想通过牺牲市场的静态的资源配置效率性功能，通过保护特定社会阶层的利益来实现某种收入分配的公正性。当政府采用这一政策时，就与反垄断法产生了联系。
　　我们的困难是资源能否获得有效的配置，是无法直接观察的，所以分配中所造成的浪费也是无法直接感知的。我们仅仅依赖的只是理论上和观念上的认识。与此相反，通过税收等方式的收入分配，必然会迫使一部分社会成员在现实中以增加财产负担的形式来支付成本。这样政治上难以实现的税收制度改革，通过保护社会弱势的政策却比较容易地获得国民的支持。在此，实现收入再分配政策的手段，现实中多采用的是在政治是比较容易行得通的、以牺牲资源效率性分配为代价来保护社会的部分利益。
　　2．在竞争中用于保护弱者的适用除外
　　当我们将反垄断法理解为是实现资源配置效率性的法时，就自然要得出这样的结论：采用以牺牲资源效率性分配为代价来保护部分利益的政策手段不是理想的政策。但是，在现代国家的宪法中，保护公民的生存权是最为普通的一般性认识，宪法的规范也反映着市场竞争的原理与对市场进行补充的原理，这完全是社会的纵轴（市场追求自由竞争的理念）与横轴（社会追求收入分配公平而对市场失灵加以介入的理念）同时产生作用的结果。
　　为此，收入再分配手段只要是不违反宪法中的平等原则、保障经营自由原则，从法理上讲，并不否定制定这样的法律规定，但站在立法的角度上问题就会凸显出来，你如何来运用反垄断法的政策原理与保护弱者的政策原理，你究竟要追求哪一种价值？
　　日本的反垄断法中的适用除外规定大都是反映着上述二种原理的适用除外，而且在当年关于制定维持再销售价格这一适用除外时，由公正交易委员会委员长在国会审议过程中所做出的说明，都能充分地说明这一点。
　　维持再销售价格的适用除外是否能成为法律规定，根本上是要依赖于社会各利益集团从中所要实现的自身利益来对政治施加影响力的大小。像这样的“公正性”，是难用客观的标准进行判断的，它只能通过政治的过程加以确定。按照这样的观点来加以推理的话，这就会引出这样一个结论，我们不能理论地、客观地确定反垄断法适用除外的对象是什么。就此立场来看，重要的问题是，是否应当成为适用除外社会的合意原本就成立吗？在社会会意原本成立的情况下，又依据什么来认识它。只要涉及这一问题，就不能回避客观地判断社会合意成立的基准，日本的反垄断法是用“社会公共利益”作为保护社会弱者的论据，在此前提下把可带来保护社会弱者功能的卡特尔作为适用除外是没有问题的。但不可否认的是，在开始确立禁止不正当地限制交易制度是，就明确指出这是一种：“违反社会公共利益，对一定交易领域内的竞争实质性限制”的行为，可以说二者所涉及的是同一个问题。一方面是强调发挥市场机制，通过自由竞争来保护“社会公共利益”，另一方面是强调发挥政府对纠正市场失灵的作用，通过限制一定的自由竞争来实现“社会公共利益”。
　　
四、市场的内部缺陷所引起的失灵与反垄断法的适用除外
　　
　　（1）公共产品的提供、外部性的存在与反垄断法的适用除外
　　关于纠正因公共产品提供而形成的市场失灵，原则上讲可以认为与反垄断法没有关系，反垄断法虽然是将市场主体的行为作规制的对象，但是对应着这种市场失灵的行为主体完全是与公共产品有关的“行政”。很清楚，在这样的情况下，从与行为主体的关系上看，理论上讲是不存在垄断法适用除外问题的。同样，关于纠正外部不经济的措施也是可以这样解释的。针对行政主体所从事的行政规制行为，不构成反垄断法适用的问题，从一开始反垄断法就没有涉及这个问题。可是产品的性质虽然是公共产品，但是由个人所有的经济主体所提供，这就构成了反垄断法中有关行使知识产权行为的适用除外制度。我们完全可以理解这是有关对提供公共产品的市场失灵与存在外部性的市场失灵加以纠正的措施。
　　从公共产品的特征来看，一切信息都具有公共产品的性质，而且作为知识产权对象的信息，更是具有十分明显的外部经济性特征。因此，无论从哪个侧面来考察，让未施加人为因素的“市场”来有效的分配这些信息都是十分困难的。但此时在任何社会中，信息是社会改革的原动力，全社会都必须要提高这种信息的生产性。所以与其把它作为公共产品来提供，还不如通过市场会更好。减少信息的公共产品特征，就像减少外部经济性那样加以人为的修正，如果有这样可能性的话，把利润动机作为前提，就能尝试并可期望在动态的意义上有效地发挥市场机制的作用。
　　知识产权制度，就是从这一观点着眼来修正某种信息的自然属性的制度。具体的说，作为被判断为具有知识产权保护价值的信息，都有希望从有效地发挥市场动态效率机能中获取。对这种信息的公共产品性特征以及外部性加以限制以实施制度上的改造，让其转变为私有财产。创立这一制度的中心，就是切断信息原本的公共产品特性和外部性，即强化信息的私有的排他的可利用性。在此前提上，知识产权制度是为了确保在一般性产品之外的其他产品，在分配方面发挥市场静态的效率性。反垄断法的规制就是这样充满着一种矛盾的性格，它显示出反垄断法具有对私人财产排他的自由利用加以规制的另一面。在这一个意义上，把知识产权制度作为理论上的适用除外的领域是毫无疑义的。
　　但在另一方面，应当如何在保护市场的动态效率性与静态效率性之间取得平衡，这在理论上又是一个不可能得到解决的问题，可是当我们换一个角度来思考的话，就能看出决定调整市场中性质完全不同的二个机能之间的平衡方法，不是理论，而是政治。知识产权适用除外制度也不例外。将信息作为私人产品在制度上加以修正，可以将信息的分配再度依靠市场的竞争来进行，在这一条件下所创立的信息制度，是将信息的分配加入市场的要素，它并不是信息产品化自身的目的，面对市场竞争适用反垄断法是当然的。但是这就又重新发生了这样的问题：在修正这一制度所得到的一定意义的范围内，把静态的配置资源效率性为目的的市场竞争应当在何等程度上加以强制。
　　有关这一决定，在各种时期，不同社会成员的合意就只能依靠政治来决定。无论是从美国专利法与反托拉斯法的关系史来看，还是从日本反垄断法第二十三条的解释来看，以及过去的美国时常在国际贸易舞台上竭力主张知识产权的法律保护的动机，所有这些现象都说明这是一个政治问题。
　　（2）平均费用递减与反垄断法的适用除外
　　未修改前的日本反垄断法第二十一条中的“自然垄断所固有的行为”可理解为是与费用递减而引起的市场失灵有关的适用除外制度。但是，第二十一条中的“其性质为自然垄断”的事业是什么，在理论上几乎是不可能得到确认。在现今的情况下所被认可的事业，在历史的进程中都常常是转化为法律规制的垄断和法律所允许的垄断。这一条就是以此为前提所制定的。其性质为自然垄断的事业是不可先验性确定的，是否应当被认为是自然垄断的事业形态，都只不过是公共政策的结果。具体而言，以从依据公共电气通信法所设立的法的垄断体制，到昭和59年因电气通信事业法的制定制而向竞争体制的转移为例来看，将费用递减产业的什么事项交给市场调整，什么不交给市场调整的决定，只能是经过政治过程所形成的国民合意的决定，于是1999年6月日本众议院通过的由公正交易委员会向国会提交的《关于禁止垄断法选用除外制度的整理》，决定废除反垄断法第二十一条关于“自然垄断所固有的行为”适用除外。
　　（3）不确定性的存在、未来产品与反垄断法的适用除外
　　为了确保伴随着不确定性的产品及将来产品不同时点的资源配置的效率性，社会用什么样的措施来替代市场的不足，一般多数都是用计划的、强制性地配置资源的措施来替代市场的竞争。最有可能的是以产业政策的名义，政府在介入所属领域中，将它放在完善市场机能的位置上。为了保护扶持产业所制定的保护关税政策、金融财政上的优惠措施就是典型的例子。
　　在这样的市场失灵情况下，应当放弃用市场解决问题的结论，在理论上并不是当然可成立的。理论上能够说明的只是，在市场中，私人企业只能关注自身的存在，有关对将来不确定性信息的收集以及对未来的预测，与政府在作为通过计划的、强制性配置资源的主体时，在收集不确定性信息的以及对未来的预测方面的能力是无法相提并论的，因此政府的干预措施是合理的。但在另一方面，正如人们所了解的那样，与市场失灵相同，政府也是会失灵的，此时的所谓计划与社会性未必比市场机制更优越。
　　日本反垄断法过去曾在第二十四条第三款与第四款分别设立了不景气卡特尔与合理化卡特尔适用除外制度。如果我们认为这二种适用除外制度设定的必要性是因不确定性及未来产品的存在导致市场机制在配置资源时失灵的话，那么就像前面所论述的那样，是否是这样的适用除外不是因理论上的逻辑而被采用的，或者说本来的这些适用除外制度都是为纠正因不确定性引起的市场失灵所采取的合理措施，这仍然是留给我们的疑问。
　　
五、结论
　　
　　在市场失灵的情况下，不论其原因如何，如果纠正的措施是采用行政行为的方式的话，就勿需适用反垄断法的规定。当纠正措施不是采用行政行为，而是反垄断法的适用除外，则问题是不论在何种情况下所认可的适用除外的范围在理论都是难以确定的。理由很明显，判断收入分配公正性的客观标准并不存在，可以保证市场动态的效率性与静态的效率性之间平衡关系的客观标准也不存在，而政府的失误却又是现实存在的。
　　因此，认可谁有什么样的行为，判断反垄断法的适用除外的范围，通常只能是社会合意成立的结果。社会合意成立与否的客观标准就是适用除外制度的立法。正像本文多次所强调的那样，反垄断法是维护市场机制的法，如果这样来理解的话，就会自然地得出这样的结论：我们不能推定或确定适用除外的范围，这就是反垄断法适用除外的界限。
　　
　　【作者介绍】女，河南南阳市人，云南财贸学院副教授，中国人民大学法学院博士研究生。
注释与参考文献
　　“以保证劳动者最低工资、农民最低价格、零售商最低的利润为目的”。一九五三年三月五日经济安定委员会议事录第十五号七页。
　　日本的反垄断法将其称为“事业者”。本文在一些地方也用了“事业者”一词，其意思相同
　　二十三条规定：本法规定，不适用于被认为是行使著作权、专利法、使用新型法、外观设计法或商标法规定的权利行为。二十三条的规定，是为了在知识产权方面排除不正当竞争，使反垄断法所规定的法正不受侵害。它是反垄断法与知识产权在实定法的秩序方面所形成的一种整合性的共存。
　　原二十一条曾规定：本法规定不适用于铁路事业、电气事业、煤气事业及其他性质上自然垄断事业的经营者所实施的事业所固有的生产、销售或供应的行为。

《云南法学》   第200404期