被告：北京创益佳商场
　　被告：北京依谷伟来科贸有限责任公司（简称依谷伟来公司）
　　被告：温州市爱好笔业有限公司（简称爱好笔业公司）
　　一审结案日期：2001年1月14日
　　北京市第二中级人民法院
　　二审结案日期：2001年11月14日
　　北京市高级人民法院
　　
基本案情
　　
　　日本株式会社寿于1994年4月6日向中国国家工商行政管理局商标局申请注册“PENAC”文字商标，于1996年1月21日被核准，被核准使用的商品为“笔、纸、文具，除家具外的办公必需品”，商标专用权人为日本株式会社寿。
　　日本株式会社寿于1997年7月23日向中国国家专利局申请了名称为“笔”的外观设计专利，该专利申请于1998年9月5日被授予外观设计专利权，专利号为97314447．5，专利权人为日本株式会社寿。
　　日本株式会社寿诉称，从1997年起，发现爱好笔业公司生产的“AIHAO AH905”侧压式自动铅笔上擅自使用了“PENAC”注册商标，且该款自动铅笔与原告持有的外观设计专利完全相同。该产品不仅行销大陆地区，还销售到香港、中国台湾地区，并出口到东欧、东南亚等十几个国家。由于爱好笔业公司的产品价格低于原告的正牌产品价格，挤占了原告的市场，同时由于其产品工艺比原告产品粗糙和低劣，给原告的声誉也造成了损害，已构成对原告商标权、外观设计专利权的侵犯。北京创益佳商场、依谷伟来公司对上述产品进行了销售，对扩大侵权后果起到了推波助澜的作用，其行为亦应予以制止。请求法院判令：北京创益佳商场和依谷伟来公司停止销售侵权产品；爱好笔业公司立即停止侵权行为、赔偿原告损失200万元并在有关的新闻媒体上向原告赔礼道歉、消除影响；三被告承担本案的诉讼费用和有关费用。
　　日本株式会社寿提交了如下证据：一张“爱好牌”侧压式自动铅笔产品广告宣传单及一支“爱好牌”侧压式自动铅笔，该宣传单上的产品及铅笔实物上均标有“PENAC”字样；北京创益佳商场开出的购买自动铅笔的发票复印件，但其上并未注明产品品牌、型号；北京创益佳商场有关人员提供的该商场从依谷伟来公司购进自动铅笔的证明，以及依谷伟来公司从爱好笔业公司购进自动铅笔的增值税发票复印件，用以证明北京创益佳商场和依谷伟来公司销售过爱好笔业公司生产的自动铅笔；爱好笔业公司的情况介绍、申请代理商登记表及其法定代表人张汉平的名片。
　　北京创益佳商场辩称，我商场销售的侧压式铅笔是由依谷伟来公司提供的，铅笔上标明的是产品的通用名称，即英文字母“PENCIL”，而不是原告的注册商标“PENAC”，两者无关。原告没有提供证据证明我商场销售了带有原告的注册商标“PENAC”的侧压式铅笔。关于原告所诉侵犯外观设计专利权一节，我方不知道这种铅笔具有外观设计专利权，也不知道这种铅笔不是专利权人制造或未经专利权人许可制造后售出的，因此，即使我方销售了被控侵权的铅笔，也属善意第三人的销售，不侵犯原告的专利权。而且由于我方销售产品品种的更新速度很快，这种铅笔我方早已不销售了。故不同意原告的诉讼请求。
　　爱好笔业公司辩称，原告起诉所依据的证据之一是一张企图证明我公司生产、销售带有原告注册商标“PENAC”侧压式铅笔的广告宣传单，不具有证明效力。企业情况介绍和法定代表人个人名片与本案无关联。原告所提交的标有我公司名称并带有原告注册商标“PENAC”侧压式铅笔未能证明其合法来源。我公司从未生产过带有“PENAC”商标的侧压式铅笔。原告所提证据的合法性与关联性存在重大疑点而不应被采信。原告拥有的外观设计专利的突出特点在于笔的侧按板，属于国外的公知技术，与我公司实际生产的905型侧按式活动铅笔在外观上有重大区别，二者不构成相同或近似。因此原告指控我公司侵权不成立，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
　　依谷伟来公司未作答辩。
　　
一审法院审理及判决结果
　　
　　北京市第二中级人民法院认定：原告依法对“PENAC”文字商标在笔等商品上享有注册商标专用权，对名称为“笔”的97314447．5的外观设计专利享有专利权，原告根据一张“爱好牌”侧压式自动铅笔广告宣传单复印件和一支“爱好牌”侧压式自动铅笔以及爱好笔业公司情况介绍附法定代表人张汉平的名片，主张被告生产和销售行为构成侵犯其商标权及外观设计专利权。原告提交的广告宣传单复印件上介绍的产品和原告提供的被控侵权产品实物上均标有“PENAC”字样。被告认为原告提供的广告宣传单复印件不具有证明效力，并以原告提供的发票和购买的侵权实物不具有对应关系，且购买过程未经公证为由，否认其曾制造、销售过原告所提供的被控侵权产品，并主张原告提供的被控侵权产品实物不能作为合法有效证据使用。但爱好笔业公司承认其制造、销售了与原告提供的被控侵权产品不同的“AIHAO”AH905型侧压式自动铅笔，并提供了实物。经对比，原告外观设计专利产品的侧压接板宽而短，爱好笔业公司的产品侧压接板细而长，且凸起的弧度也不一样。原告也未能提交其它证据证明自己的主张成立。
　　北京市第二中级人民法院认为，原告起诉他人侵犯其商标专用权及外观设计专利权，首先应当能够证明自己提出的请求有充分的事实根据，原告提供的上述证据材料并不能证明该产品系被告制造、销售，在被告不予认可的情况下，法院对原告提供的上述证据材料不能予以采信。公司介绍和法定代表人的名片与本案侵权诉讼亦不具有关联性。故原告关于被告侵犯其商标专用权的主张缺乏事实依据，其诉讼请求和理由均不能成立。鉴于爱好笔业公司生产的产品与原告外观设计专利产品相比有显著区别，不会造成混淆，因此二者不相同也不相近似，爱好笔业公司的产品并未落入原告外观设计专利的保护范围，故原告关于被告侵犯其外观设计专利权的诉讼主张亦不能成立。故判决：驳回日本株式会社寿的诉讼请求。
　　日本株式会社寿不服原审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，理由是：上诉人在一审中提供的证据是一组证据而不是孤立的证据，这些证据能够互相印证，证明上诉人提供的被控侵权产品系由被上诉人生产、销售的，一审法院没有对证据与证据之间的关系进行认真分析，作出了错误的判决。即使以爱好笔业公司改进的侧压笔的外观来看，也对上诉人的外观设计构成相似，侵犯了其外观设计专利权。请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。
　　北京创益佳商场、依谷伟来公司、爱好笔业公司服从原审判决。
　　
二审法院审理及判决结果
　　
　　北京市高级人民法院认为：上诉人控告被上诉人侵犯其商标权及外观设计专利权，应对被控侵权事实负有举证责任。对于种类物的举证，应采取公证方式，才能清楚地证明证据的来源。本案中，上诉人提交的印有“PENAC”商标的产品广告宣传单及产品样品并非通过公证方式进行采集，在被上诉人对此证据不予认可的情况下，不能与北京创益佳商场销售发票复印件、爱好笔业公司的增值税发票复印件等证据连结在一起证明被控侵权产品系被上诉人制造、销售的，上诉人提交的爱好笔业公司的情况介绍、申请代理商登记表及张汉平的名片等证据与本案不具有关联性，故原审法院对上述证据不予采集是正确的。原审法院认定日本株式会社寿关于三被告上诉人侵犯其商标专用权的诉讼主张缺乏事实依据，驳回其诉讼请求是正确的。
　　被上诉人爱好笔业公司承认生产了“AIHAO”AH905型侧压式自动铅笔，但其提供的实物与被控侵权产品并不相同。经与上诉人的外观设计专利产品相对比，其侧压板的形状及长宽比例具有显著差异，二者对于普通消费者而言不会造成混淆。故原审法院认定二者既不相同也不相近似，爱好笔业公司生产的“AIHAO”AH905侧压式自动铅笔并未落入上诉人外观设计专利的保护范围，进而认定上诉人的诉讼主张不能成立，对其诉讼请求未予支持是正确的。
　　综上，二审法院认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。日本株式会社寿的上诉理由本能成立，对其上诉请求，应予驳回。北京市高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，做出终审判决：驳回上诉，维持原判。

<电子知识产权》   第2002-2期