按日本的古典侵害专利诉讼的理解第一，在日本的实施行为完全限于有侵害日本专利权的可能性，决不是侵害外国的专利权（属地主义）；第二，日本法院仅限于处理在日本发生的侵害专利权案件，不处理外国的专利权案件侵害（审判管辖的问题）。例如，即使在中国国内实施日本的专利发明，它是中国的专利权侵害问题，绝不是日本的专利权侵害问题，该案件应通过中国的法院处理，日本的法院完全不拥有管辖权。可是，最近这些理解出现变化。下面按照顺序予以说明。
　　1．属地主义
　　1）根据
　　国际性完全统一的专利法尚不存在，专利法的内容各国不同。在这种情形下，专利法适用属地主义一般认为是妥当的。
　　采取属地主义是因为专利权是国家行使主权的一部分，赋予其效力也被限于主权所及的范围。但是，同属知识产权法的著作权，甚或反不正当竞争法等，恐怕难于认为是行使国家主权的一部分。我认为关于知识产权法的属地主义的根据，应该寻求如以下的利益衡量。
　　假定判断在某地所进行的发明的实施行为是否侵害专利权，如果适用统治该地国家以外的法律，法律关系就错综复杂，而关于是否需要许可这一点，有不知如何判断的可能性，即使它是有可能的，也因为众多法的出现必须向多数的权利人求得许可，所以，无论如何，有对发明的利用造成障碍之虞。所以，为使利用者有预测可能性，关于发明的利用行为是否侵害，应当根据统治该地的国家的法律判断。所谓属地主义，应当理解为表现这个理由的原则，其意味着比如在日本的专利发明的实施行为是否侵害专利权，专依日本的法律判断，关于在德国的专利发明的实施行为，专依德国的专利法判断。结果变成日本的专利权的效力仅及于在日本国内的专利发明的实施，德国的专利权的效力仅仅及于在德国国内的发明专利的实施。关于这样的利益衡量，如果勉强寻找法令上的根据，也许可以从侵权行为法例第11条来理解。
　　2）共同侵权行为
　　我从属地主义立场出发的研究确保预测可能性，关于在国外进行在日本国内的侵害行为的教唆、帮助等行为的共同侵权行为，在法例第11条第1项的解释上，是根据发生直接侵害权利地的日本的侵权行为法，发生损害赔偿责任。因为是认为面向日本国内的侵害行为，即使向这些行为科罚损害赔偿责任，关于适用法，也没有出现使行为者陷入不能预测的状况，所以没有违反属地主义的原理。
　　实际上，但美国专利法将积极诱导专利权侵害的行为规定为侵害，在第271条（b）的解释上，诱导美国国内的专利权侵害行为的行为，解释为即使其在国外实施也侵害美国专利权的行为。那么，日本的情况如何呢？
　　在最高法院2002年9月26日最高法院民事案例集第56卷第7号第1551页“FM信号检查装置Ⅱ案件上诉审”中，处理了这个问题。
　　在本案中，出现争议的发明是原告曾经为被告的从业人员时，为被告进行的职务发明。为此，日本的专利权是从原告转移到被告，但是，对美国的专利权，有另案诉讼，在这里，由于没有转移给被告的明示同意，判断原告保持着（东京高等法院判决1994年7月20日知识产权案例集第26卷第2号第717页（FM信号检查装置案件上诉审）。其结果，就同一发明，日本的专利权属于被告，美国的专利权原告成为权利人，出现两国的专利权人分离。在这种状况下，是日本专利权人的被告，在日本国内制造在美国销售用的专利制品，把它出口到在美国的属于被告100％出资的子公司，该子公司在美国销售该制品。所以，原告主张被告的这个行为是诱导侵害在美国的原告专利权的行为，根据美国专利法第271条（b），变成侵害美国专利权的行为，向日本法院请求停止侵害、销毁侵权物、赔偿损害。1审、2审原告败诉，最高法院也驳回原告的上诉。最高法院所附理由是复杂的，但是，在这里仅介绍要点。
　　作为前提，先介绍最高法院判决作为问题的相关法令。日本称为“法例”的法律规定了适用准据法的问题。该法例第33条规定，一旦适用外国法的规定违反公共秩序或者善良风俗时，就不适用。并且，关于侵权行为，法例第11条第1项中规定的趣旨是侵权行为债权的成立，效力根据原因事实发生地的法律，但是，第2项中规定的趣旨是在外国发生的事实如果根据日本的法律不违法时，不适用它。无论谁都以如下趣旨设立规定，一旦适用外国法，产生造成违反日本公序良俗的结果，或者在日本未规定违法的行为变成违法这种事态时，日本法院是不应当支持。最高法院判决如下：
　　第一，关于请求停止侵害和销毁侵权物，将美国专利权的效力扩大到其领域外的日本违反“属地主义”，进而因为违反法例第33条的公共秩序，所以，是不应允许。第二，关于损害赔偿请求，日本采行“属地主义”的原则，不具有如美国专利法第271条（b）将专利权的效力扩大到本国以外领域的积极诱导行为的规定，日本法律体系下，不能将其称之为违法，因为符合法例第11条第2项“在外国发生的事实按照日本的法律不违法时”，所以不能适用美国专利法的该规定。本判决想说的是，最终结果，也许美国的规定承认向国外的专利权效力扩张，但是，作为日本法律的解释，不能采用将日本专利权的效力扩大到日本国外的解释，所以日本法院处理关于美国的专利权，日本法律就不会赋予日本专利权效力，也就是说不承认域外适用。所以，本案属于美国的专利权侵害案件，与日本的专利权无关。但是，需要注意的是，最高法院对侵害日本专利权的教唆、帮助行为，即使是在国外进行，在日本法上，以没有违法这种理解为前提。
　　如果依照最高法院这个判决，如果本案原告在美国的法院提起诉讼也可以。美国法院按照美国专利法第271条（b），会认定被告侵害原告的美国专利权。那么，原告为什么在日本的法院提起诉讼呢？虽是推测，但是一般认为与审判有关的费用问题。如果是在美国提起诉讼，就必须雇佣美国的律师，更需要逐一翻译各种资料及专利代理人、对方的谈判等费用。有关人员往来两地也需要交通费。鉴于本案的原告和被告全部是日本人、日本法人，特别是从美国的专利权来说，没有必要将这一案件在美国进行审判，在日本完成审判，对方易懂且很快得出结论。恐怕原告的真实想法就在于此。被告也没有特别争议日本法庭的审判管辖。对被告而言，在日本的法庭诉讼，也有以低廉费用结束纠纷的优点。这一点与在下面叙述的审判管辖的问题有关。
　　不管怎么说，根据最高法院这个判决，按日本法的解释，在日本国内销售专利权侵害品，即使在日本国外进行制造该制品的行为，也不认定为它是侵害日本专利权的行为。日本的厂家始终不能忘怀的是在东亚制造面向日本出口品的情况，在分析最高法院作出的解释时，有要求承认域外适用条款立法化的动向。但是，另一方面，在落后于东亚各国一流企业的厂商间，也有反对的动向认为日本如果进行那样的立法，可能在东亚各国诱发对抗立法，反而会出现勒脖自危，是否真朝立法化发展尚难预知。
　　2．国际审判管辖
　　1）与属地主义的关系
　　前实体法的问题，是对该行为适用哪国专利法的论点，但是，作为审判管辖的问题，也有论点认为，在日本的法院是否能够处理对外国专利权侵害行为的损害赔偿请求。
　　曾经也有作出如下判例存在：“在外国侵害外国专利权的行为，根据日本的法律既然不承认外国专利权，根据法例第11条第2项的规定，就不变成侵权行为”（东京地方法院1953年6月12日下民事案例集第4卷第6号847页‘多极真空球案件’）。的确，在属地主义的体系下，根据日本专利法，在外国的行为决不评价为侵害日本的专利权行为，这成为原则。但是，既然外国的专利权在外国被侵害，即使在日本法中，也认为专利权在侵权行为法上是由故意或者过失侵害行为应受保护的权利，所以，即使适用法例第11条第2项，也应认为侵权行为成立。不用说，外国专利权侵害案件可以说多数希望在熟悉其法律的国家法院获得处理，但是，专利权人的住所在日本，侵害人迁移该国的营业所，有价值的财产仅在日本的这种情形，不能否认承认日本审判管辖好的事实。判决要旨本身虽不是讨论审判管辖问题，但是，可以说在日本法院不应采用否认侵害基于外国专利权的法律见解。这一点，需要注意的是，与刚才介绍的最高法院2002年9月26日最高法院民事案例集第56卷第7号第1551页“FM信号检查装置案件上诉审”和前述东京地方法院判决的‘多极真空球案件’不同，并不是以美国专利权没有依据日本法作为理由否定其符合第11条第2项。这个判决单纯地限于理解为，在日本法上将日本国外的行为作为侵害日本专利权的法理不存在，那么，将美国国外的行为作为侵害美国专利权，根据法例第11条第2项不能允许。即使根据本判决要旨的逻辑，我想提请注意的是，在美国国内的美国专利权的侵害行为产生问题的案件中，有承认请求的可能。
　　在最近，引人注目的是关于确认基于美国专利权停止侵害请求权不存在的诉讼，进入实体审理，否定侵害美国专利权而承认不存在确认请求的判决（东京地方法院判决2003年10月—16日2002年（9）第1943页‘为增进健康的组成物案件’）。在这里，如果是用专利权的权利请求范围来解释肯定侵害美国专利权的话，那么可以说，即便驳回不存在确认请求，其前提是不违反前述最高法院“FM信号检查装置”的理解。
　　2）肯定管辖的情形
　　关于国际审判管辖，认为“因为不存在国际承认的一般准则，国际习惯法的成熟也不充分，对于具体的案件在我国是否承认国际审判管辖，是根据当事人间的公平和审判的公正、迅速的理念，按理决定是适当的。关于在我国法院提起的诉讼案件，我国民事诉讼法规定的审判地的任一者存在于我国内的情形，只要在我国进行审判，不存在违反在当事人间的公平、审判的公正、迅速的理念之类的特殊情况，对该诉讼案件肯定我国的国际审判管辖是适当的（继续引用过去的最高法院审判判决，东京地方法院判决2003年10月16日2002年（ヮ）第1943页‘为增进健康的组成物案件’）。”按照日本民事诉讼法的规定，判断是否承认审判管辖，在此基础上，从当事人间的公平、审判的公正、迅速的观点出发，分析有无特别的情况而修正。当然，关于日本民事诉讼法管辖规定的立场，虽说是国内案件，因为是斟酌在国内案件的当事人间的公平、有效运用审判制度，所以，在决定国际审判管辖时，决定也参酌它，但是，鉴于是国际案件，适当加以修正。
　　在这个原则下，认为被告是在日本国内有总部的日本法人，被告的普通管辖地在日本国内的情形（民事诉讼法第4条第4项），只要没有特别的情况，肯定日本的国际审判管辖是适当的（前述东京地方法院判决‘为增进健康的组成物案件’）。
　　再者，即使被告不是日本法人，例如对原告日本国内的交易对方，在交易对方的子公司在外国利用作品的行为，从被告的代理人处寄送在外国被告侵害拥有著作权要旨的警告书这种事实存在的话，关于原告的合法利益，发生损害有客观事实关系是明确的，所以，根据本案警告书寄送到日本的事实，关于以妨害原告的业务为理由，基于侵权行为的损害赔偿请求，有判例肯定日本法院的国际审判管辖（最高法院2001年6月8日最高法院民事案例集第55卷第4号第727页‘元谷职业案件上诉审’）
　　按照这个判例，以日本企业侵害中国企业在中国的专利权这个事实，中国企业对该日本企业在日本国内的交易对方进行警告，就会变成发生承认日本法院的国际审判管辖的可能性。应当注意的是即使通过本判例，中国企业对该日本企业或者对日本企业的中国国内交易对方，寄送了警告书，并不因此肯定国际审判管辖。
　　另外，关于审判管辖，有判决判称：原告对正在国内销售原告主张侵害其享有独占实施许可权制剂的被告Y1（对Y1的诉讼请求被驳回）之外，增加对将该制品正向Y1输出的Y2和Y1作为全资子公司的母公司Y3也提起了侵害诉讼的案件中，为肯定审判管辖，在原告方面，尽管说明了Y2、Y3在日本进行了侵害本件独占许可实施权的具体行为的主张和需要进行相应举证的宗旨，但是不能认为Y1的法人格躯壳化，仅基于在外国进行制造行为和是集团一员的理由，对在国内没有经济基础的Y2、Y3，强加过重负担，产生的结果是不能强迫其在日本应诉（东京地方法院判决2001年5月14日判例时报1754号第148页‘眼压下降剂案件’）。如果按照前述最高法院2002年9月26日最高法院民事案例集第56卷第7号第1551页“FM信号检查装置Ⅱ案件上诉审”，仅仅是主张面向日本市场的制品在外国制造的话，不能不说其没有构成（共同）侵权行为。如果是那样的话，着眼于在日本国内的侵害行为关联关系的本判决，可以评价为扩大了符合判例法理的规则。
　　3．平行进口
　　1）问题之所在
　　日本的专利权人自己或者获得他许可的人在外国制造销售的实施品，对于未得到该专利权人的许可，第三人向日本国内的进口行为，日本的专利权入可否主张侵害日本专利权限？这样的问题，是真正商品的平行进口问题。产生的问题为纯粹是向日本国内进口，进口后在日本国内不断流通的行为是否侵害日本专利权。所以，不产生属地主义界限的问题或者国际审判管辖的问题。在这个意义上，希望注意的是其和迄今为止讨论的事情是完全不相同的事情。
　　首先确认的是真正商品平行进口的问题和仿冒品的问题是不同的。在外国没得到专利权人的许可制造销售的制品进口到日本国内，它侵害日本的专利权是明确的。这里的问题是，对于专利权人自己或者获得其许可在国外制造销售的实施品（真正商品），在未经专利权人的许可而进口到日本的情形下，专利权人也可以主张其侵害日本的专利权吗？
　　综合考虑各国的物价水平、收入水平或者消费者行为类型，为能获得最佳收益，企业在每个国家采取不同价格政策，但是该企业在外国销售的商品，如果通过在当地购入者向日本国内“平行进口”，就出现了不能贯彻其价格政策的情况。加之，如果低廉的平行进口品充斥市场的话，此前用高价格销售维持的商品的商标形象可能会崩溃。并且其和外国企业签订在日本国内独家销售的总代理店出现商品销售量下降等情形，故有必要阻止平行进口专利权等知识产权就成为阻止平行进口品流入的手段。
　　比如，外国企业在本公司商品的某一部分取得日本的专利权。平行进口当然变成包含专利发明的实施部分。外国企业取得了日本专利权，其他人将包含专利发明的实施部分的商品，进口、销售到日本国内的行为，形式上符合法律条文，因为是侵害专利权的行为，所以需要专利权人的许可，外国企业看似可以基于专利权制止平行进口品的进口、销售（专利法第68条、第2条第3项）。但是，专利权人在国内制造、销售专利制品的情形，根据权利用尽理论，以后即使要不断的流通也不产生侵害专利权。的确，关于侵害制品，作为专利权人取得对价的机会是一次也没有，考虑到保护的实效性，与必须逐一寻找最初的让渡者这种法律制度相比，还是在市场可以看得见的地方进行讨价还价这种制度好。但是，严格按照条文的字义，甚至关于由专利权人自己或者获得其许可的前提下让渡的制品，不断流通时，如果没有专利权人的许可，就作为专利权的侵害行为的话，则阻碍专利制品的流通。相反的，即使作为专利权人，在最初销售阶段，对专利发明有利用市场获得利润的机会，所以，也考虑以后流通的情况，确保充分的利润不是不可能。在专利制品不断流通时，涉及专利权效力的规定，应将其理解为假想侵害制品为好。实际上，关于专利权人自己或者获得其许可的人在国内制造、销售专利发明的实施品的情形，一般的理解是因为专利权被用尽了，所以，以后即使要将实施品不断流通，专利权人也早已不能行使专利权（权利用尽理论）。
　　有观点认为，像这样专利权人在国内制造、销售专利制品的情形，其制品即使不断流通，也适用权利用尽理论，如果否定专利权侵害，那么专利权人尽管在国外制造、销售专利制品时，该制品不断流通，即使出现向国内进口、销售，不也是变为不产生侵害专利权吗（国际用尽）？
　　2）关于专利的判例
　　判例最初是不承认国际用尽这个观点（大版地方法院1969年6月9日无体财产判例集1卷第160页‘微旧保龄球瓶自动归位装置案件’）。但是，最高法院（1997年了月了日在最高法院民事案例集第51卷第6号第2299页“BBS专利平行进口上诉审”）判决宗旨指出，日本的专利权人就同一发明尽管在德国拥有专利时，同一专利权人在德国制造、销售的商品向日本平行进口的案件中，虽然容许在本件的平行进口，但是，作为路径，采取了和东京高等法院完全不同的方法。判决宗旨虽然否认国际用尽，但是在现代国际贸易社会，必须对出现制品流通流进入国内有精神准备，在日本的专利权人或者可视为专利权人的人，在国外让渡专利制品的情形，除在专利制品上明确标示禁止向日本平行进口外，不能允许该制品在日本行使专利权。
　　最高法院将这个法律构成的事实称之为“不受专利权限制的支配该制品的权利”的“默示性”“授予”，但是，关于平行进口，不仅是推认默示性承诺，或承诺与否不能推断的情形，即使是有反对的意思，如果在专利制品上不明确的标示相反的合意，就会被认定为不能阻止平行进口，所以，倒不如称其为许可拟制说较为适当。
　　将判决要旨的法律构成作为专利法的内在解释论而正当化是困难的，但是，既然最高法院作出了判决，那么，在实务中与其当否相比，判决要旨的适用范围更重要。
　　第一，关于专利权人以外的人制造销售的情形
　　判决要点明确指出“由子公司或者关联公司等通过可视为和专利权人相同的人，在国外让渡专利制品的情形，也应解释为和专利权人自己让渡专利制品的情形相同”。
　　如判决要旨，在专利权人许可上探求不能行使专利权的根据，在这种逻辑前提下，发明者是否有获得对价机会见，这并非问题所在。必须将能否认为专利权人真正许可对该制品不限制销售对方和使用地区而让渡（或可称为拟制）这个事实作为问题。为让渡专利权，甚至出现将国内外的专利权人划分成不同，认为需要日本的专利权人的许可是困难吧。判决要旨着眼点不是关于该制品许可费的去向，而是着眼于子公司和关联公司，因为和专利权人有资本关系，虽说是不同人格，事实上可以将其视同为专利权人。
　　虽然判决要旨一点也没有触及，但是，在销售地制造销售该制品的人是日本专利权人的被许可人，只要没有标示销售对方和使用地域限制，就不能阻止该制品的平行进口，即使是站在判决要旨立场，不是专利权的受让人，如被许可人，专利权人对制造销售的制品，在有可能发出各种指示的关系时，不受此限制，对不限制销售对方和使用地域而让渡的制品，我认为也会被拟制为有专利权人的许可。
　　根据强制实施权等的制度，由第三人制造、销售的制品，因为没有专利权人的许可，所以在如判决要旨立场前提的范围内，当然可以阻止该平行进口。
　　第二，关于不拥有在制造销售地相应的外国专利权的情形
　　根据判决要旨，“应当保护专利制品受让人对自由流通的信赖，不因专利权人在专利产品的最初让渡的地方是否拥有相虑专利权而有不同”。判旨认为，在国际上商品高度流通的贸易社会，既然不赋予某种限制而让该制品流通，那么，无论在最初流通地方是否有相应的专利权，不能允许行使日本的专利权。
　　第三，关于明确标示
　　根据判决要旨，为允许对平行进口品行使专利权，需要在该制品上“明确标示”“反对的合意”。但是，有外观设计上的理由及其他理由，在制品上直接添附标示也有困难的情形吧。按照情况，在包装和附加文书上添附明确的标示也有可能吗？发生“明确的标示”因流通过程磨失的情形如这个问题。可能有理解认为，以后变为不允许行使专利权，但是，从专利权人看，鉴于对标示的磨失采取有效措施是在物理方面，并且，在法律方面产生困难的情形，就不得不允许专利权的行使。
　　有一种观点指出，“明确标示”必须使用日语。但是，我们需要注意的是能否向日本出口的人不一定精通日语。销售地的语言和国际通用语言方面，对受让人来说是“明确的”标示应是不少。如果是那样的话，到底使用何种语言呢，只有按照常识行事。
　　3）关于商标的判例
　　与以保障对权利人将对发明和作品排他性利用市场需要的机会为目的的专利权和著作权不同，在虽然赋予权利，但是它始终是手段，最终来说是以保护出处识别功能为目的的商标权的情形中，需要个别衡量。
　　一般理解为，真正商品的平行进口由于不侵害商标权的出处识别功能，不构成侵害商标权（最高法院判决2003年2月27日最高法院民事案例集第57卷第2号第125页（‘FREDPERRY’案件上诉审）。比如，派克公司拥有以指定商品为钢笔的注册商标‘PARKER’的情形，派克公司在外国销售的钢笔，即使因第三人向日本国内平行进口而销售，“‘PARKER’”商标的确附着在派克公司的商品上，并且，虽说是在外国，因为是派克公司自己附着，所以是不发生出处混淆的（大阪地方法院1970年2月27日无形财产集第2卷第1号第71页‘TPARKERI’’案件）。同样，即使外国销售人是和注册商标权人不同的人，在被认为同一集团范围内的人，或者是在其许可之下销售的情形，仍然是不侵害注册商标的出处识别功能，否定构成侵害商标权（东京地方法院1984年12月7日无形财产集第16卷第3号第760页‘LACOSTE案件’）。
　　问题是在国内外商品的质量上有差异的情形。前述最高法院判决‘FREDPERRY案件上诉审’案件中，尽管被许可人根据许可合同被赋予在新加坡之外的三个国家制造销售的义务，但是，应当说被许可人却违反合同，在中国制造商品（销售地是新加坡）向日本平行进口。最高法院指出如下原则，即因为该件商标是通过外国的商标权人或者获得他授权的人所合法贴附的，在该外国的商标权人和日本的商标权人是同一人，或者因为有在法律上或者经济上可以视为同一人关系的原因，该商标是标示和日本的注册商标同一出处，并且，从日本的商标权人可以直接或者间接地进行对该商品的品质管理的立场，在该商品和日本的商标权人附着注册商标的商品，在该注册商标保证的品质方面被评价为没有实质性差异的情形中，可以正确地理解为真正商品的平行进口缺乏侵害商标权的实质性违法。最后，最高法院判决认定本件商品是侵害商标出处标示功能及商标品质保证功能，不能说缺乏实质性违法。
　　需要注意的是，即使根据这个判决，违反许可合同而制造销售的商品未必就不是真正商品这样的事。比如，在判例中有如下的判决，关放违反许可合同，在商标以外另外作了“USA APPROVED’这样的附加性标示的商品，因为不能评价为侵害出处标示的功能，使之产生妨害商品的品质乃至信誉结果的行为，而否定商标权侵害（东京地方法院2003年6月30日判例时报1831号第149页‘BODYGLOBE案件’）。虽然有界线不明确的地方，但是，可以确切地说，如果违反合同与品质没有关系，不改变否定侵害商标权的结论。
　　
　　【作者介绍】日本北海道大学大学院法学研究科，法学部教授。
注释与参考文献
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〈上海政法管理干部学院学报》   第2005-3期