2006年10月21日，“2006年中日公法学课题与展望国际学术研讨会”在山东大学开幕。来自国内的中国人民大学、中国政法大学、浙江大学、南京大学、山东大学、四川大学、吉林大学、苏州大学、南开大学、山东师范大学、山东政法学院、山东工商学院和日本的早稻田大学、九州大学、中央大学、日本大学、爱知大学等高校的30余位宪法、行政法学者出席了本次研讨会。主办方山东大学法学院力图在2005年举办的第一届研讨会的基础上，推动搭建起中日两国公法学者相互交流的开放平台，因此，对本次研讨会的主题仍然未做具体的设定，讨论的课题涉及公法学的各个领域。

一、公法学新课题

从公法学的角度研究和谐社会，通过公法制度推动和谐社会建设具有重要的现实意义。有学者对和谐社会建设与公法制度的完善和发展的关联性做了论述，认为这涉及代际人权与生态文明、公平正义与公共价值准则、政府信任危机与公共信用制度、非常社会状态与非常法制等重大公法观念、理论和实践课题：代际人权打破了传统法律价值的定位基点，应根据可持续发展时代的要求，以“人类和生态共同利益”为中心作为价值理念，进而提出其法律价值取向由人与人的社会秩序向人与自然的生态秩序扩散，由代内公平向代际公平迈进；消除社会非正义现象，促进社会和谐发展，必须全面推动公法制度的良性建构，使公正成为公法制度建设的基本价值取向和立法与执法稳定一贯的追求，依靠正义法制实现和保障公平正义，是促进社会全面和谐的必经之路；公信应当成为公共行政的重要原则，公信力是评价现代政府的一项基本指标，公共行政应当成为公信行政；紧急状态需要非常法制，其出发点和最终归宿是避免社会在面对一种危机的同时再遭遇法制危机，防止社会法治治理模式退化为人治统治模式。[1]

法律和政治总是密不可分、互相制约，两者的关系结构是影响法治进程的关键因素，政治权威的过分强大和过分弱小，都会对法治文明和政治文明产生不利影响。有学者以英国法治道路的成功为例，认为这是世界历史上绝无仅有的奇特现象，其根本原因在于法律和政治建立和保持了一种良性的互动、互惠、互利关系，而这种关系又与国家政治权威的强大适中分不开：“王（权）在法下”和法律自治是英国法与生俱来的固有属性，奠定了英国法治传统的基础；1066年诺曼征服后形成自下而上的联合统一方式，原始民主遗风和法治传统得以继续保持下来；强大王权和贵族联盟之间形成的政治力量平衡结构，为法治传统的成长提供了“左右逢源”的良好政治环境；普通法在14—15世纪完成了制度化后，使得英国法治传统不管遇到多大的艰难险阻都能化险为夷、安然无恙。[2]

政治无疑会影响到法律，但也应受到法律特别是宪法的拘束。对于日本首相参拜靖国神社是否违反宪法的政教分离原则，有学者认为，靖国神社里面供奉的是战犯，正式参拜违反和平宪法“国家不能进行任何宗教活动”原则。和平宪法中要求国家必须遵循政教分离的原则，第20条规定国家要切断与靖国神社的关系，参拜一种民族主义的倾向，这与战前的军国主义相关，公法学者对此表示坚决反对。日本的民众对首相参拜提起了宪法诉讼，认为宗教信仰受到损害要求赔偿，各地也提出了违反政教分离原则的诉讼，2004年大阪关于小泉纯一郎首相参拜违宪的判决成为一个影响很大的判例。[3]

立法是否只是一个法律上的问题？是否也与政治有关联？日本宪法规定，最高裁判所拥有极大权限的司法审查权，但在立法不作为的情形下，裁判所能否把这些作为审查权的对象呢？有学者针对此介绍了日本一件产生深远影响的判例——1985年在宅投票制度废止案件的最高裁判决：“国会议员的立法行为本质上是政治行为，性质上不属于法律规制的对象……”，“国会议员的立法行为仅限于像即使立法内容违反了宪法意义明确的词语，但国会仍敢于执行该行为的、难以轻而易举设想的例外的情况时，在国家赔偿法第1条第1款的适用上，不受到违法的评价。”论者认为，立法者在何时制定怎样的法律，制定怎样的内容拥有自由裁量权，这是政治上应该解决的问题；基于权力分立的观点，认为裁判所没有命令立法部制定特定法律的权限；过于轻易的以立法不作为为由提起国家赔偿请求诉讼，会导致与承认抽象的违宪审查权相同的结果。[4]

随着日本地方分权改革的推行，政策法务和政策法务研修的重要性渐渐受到关注。有学者指出，日本地方分权改革废止了机关委任事务，限定了国家的作用，自治体制定政策的可能性扩大，政策法务的讨论自1970年提出后已在全国掀起研究热潮。自治体政策法务是关于为实现自治体政策，应如何在法律之下使自治体政策合法、合理的制度化、条理化和运用的理论与实践。日本的自治体职员研修从从前的“以培养劳务书记型职员或体制顺从型职员为目标”向现在的“重视基于以自治体面对的课题为主题的政策研究、自治立法、自治解释法务的研修，也就是以培养制度政策型职员或改革型职员为目标”的转变。中国可以通过导入政策法务理论促进法治国家建设，政策法务研修也将成为今后中国公务员制度的课题。[5]

有学者还论及法律歧视与禁止歧视理论，认为法律上的歧视是指被法律禁止的针对特定群体或个人实施的其效果或目的在于对承认、享有和行使基本权利进行区别、排斥、限制或优待的任何不合理的措施，即歧视的表现形式是在相同的情况下无合理理由而恣意取消或损害特定群体或个人平等享有权利的任何区分、排除或选择的措施，显著特征是对本质相同或类似的人或事进行不合理的区别对待。法律禁止歧视的目的是对少数群体或具备该群体特征的个人基本权利的保护以实现法律的公正。歧视的概念成为宪法平等权理论中与法律面前人人平等和受法律的平等保护同等重要的部分。禁止歧视与平等在本质上是一致的，因为平等并不反对任何差别但却反对没有合理依据的区别对待。作为平等权的一部分，禁止歧视主要拘束对象是国家权力——立法权、行政权、司法权；也可直接拘束私人行为，只要与公共服务有关的事项，无论行为人的身份都受到禁止歧视的拘束，这称之为禁止歧视的水平效力，即对平等主体之间的私人行为的拘束力。[6]

在理解和运用权利的过程中，我们遇到的首要的也是最大的困难是权利冲突。有学者认为，如何认真看待权利冲突问题将成为今后一个时期人权理论研究的重要课题。“权利冲突”的存在形式有表面的权利冲突、虚假的权利冲突和真实的权利冲突三种。权利冲突是权利不能共存的一种状态，其主观原因是权利主体、客体和内容的多样性，客观原因在于法律制度本身的弱点。解决或者缓解权利冲突的方法一类是在预防意义上的解决措施，包括人权教育和权利配置；另一类则是在事后衡平意义上的解决措施，即司法推理。国际人权文件中的权利限制和克减条款是一种避免权利冲突的条款，可以为国内法在实体和程序上对权利进行限制时所借鉴。[7]

二、宪法学理论与实践

有学者以2001年齐玉苓案与2005年河南地域歧视案为例探讨了宪法与民法关系，认为中国现在民法与宪法的关系并不理想，宪法和民法没有本来的相倚关系而是成为一种暧昧的关系。前者的判解意见采用了中国式的概念用语，如宪法司法化；美国式的审查主体；法国式的判解文书和德国式的法学原理，这样的原理和制度能否在中国运用涉及到公民与公权力机关的关系、公民与公民私人与私人之间的关系。后者是典型的宪法歧视案件，法院在调解中认定其违反宪法的平等原则，但却适用了民法。两案均是非程序主义的宪法判断，没有恰当把握宪法与民法的关系，涉及的宪法基本条款要借助其它法律才可切入进去，这体现了我国宪法司法化的两种倾向：泛宪法学思维、跨宪法学思维。论者提出应当确定并维护立宪主义与私法自治的相倚关系。[8]

有学者认为，维护宪法的稳定和权威需要在“永远处在变动和可改变”与“固定和不可改变”的两种极端状态间寻求“中庸”之道，即为宪法修改设定某些原则，其基本功能在于限制和规范对宪法的修改活动，使宪法成为既可变又不易变之物。论者回顾并分析了我国历次宪法修改所遵循的原则，并从各国修宪实践中概括出具有普遍性的一般原则，包括：谨慎性原则（慎重原则）——对宪法的修改必须谨慎行事，不得随意或轻易修改宪法；被动性原则——宪法修改应在这样一种情形下才被认为必要，即社会现实的发展使宪法的某些规定如果不修改将构成对宪法的直接违反，而这里所谓的“社会现实”被认为合理；谦抑性原则——它是基于修宪权不得超越制宪权的原理，对修宪权的一种自我约束的原则；程序正当原则——修宪程序尽可能完备，程序合理并具有可操作性；公民参与原则——“在宪法变化完成之前，应给人民表达意见的机会”[9]，公民参与宪法修改是宪法民主本质的内在要求。[10]

有学者对中国的违宪审查制度进行了探讨。论者认为，违宪审查的制度目的是保障人权，是宪法保障的一环。有宪法解释权的机关即为宪法保障者，中国的全国人大常委会有宪法解释权，因此中国的宪法保障者是全国人大常委会。近年来几起法院判决受到了普遍关注。如齐玉苓案，最高法院认为侵犯的是受教育的基本权利，应进行损害赔偿，被新闻界、学界看作将宪法导入司法的尝试；但是青岛三名考生起诉教育部，认为高考分数线在各个省市有差别侵犯受教育权的平等，最高法院却以该案是行政诉讼应由中级法院受理为由而拒绝受理；李慧娟事件中，最高法院司法解释认为地方性法规与全国性法规不一致时应适用全国性法律，却未提及违法审查问题；后来的孙志刚案中，没有等全国人大常委会进行违宪审查，国务院就废止了旧法规，重新颁布新法，从而未能发动违宪审查程序。论者认为，中国有可能在全国人大中设立专门委员会进行违宪审查；另一方面，由最高法院进行司法解释的制度侵害了法官的职权独立，应及早废止，另外应承认法官有违宪审查权。[11]

日本的宪法理论与实践值得中国借鉴。有学者通过回顾日本国宪法60年的历史、考察战后日本的政治和宪法的关系以及通观日本国宪法来探讨现代国家中宪法的意义，认为宪法修改一方面必须确认并保持日本国宪法所规定的基本思想、人权、自由、民主、和平等等国际社会上所承认的基本价值；另一方面必须适应现代社会的变化和进展；另外，必须以宪法为基础促进社会自觉意识的形成。进一步指出，二战后制定并于1947年5月3日实施的日本国宪法是以国民主权、人权保障、和平主义为基本原理的杰出宪法，作为日本的基本法支持着战后日本政治和社会的发展，得到了日本国民的信赖和拥护，可否修宪、如何修改都应由国民决定。[12]

有学者讨论了日本宪法修改国民投票法制定中的问题。论者分别分析了执政党和在野党各自关于宪法修改程序的法案纲要的制度设计，指出执政党案从总体上看是以公职选举法为参考的，在投票人范围、投票方式、公民投票运动的自由、赞成票数的判定、投票无效的诉讼、投票率的规定等方面，或者欠缺合理性，或者缺少相关规定。执政党案只是简单的以公职选举法为样本，并且，对公民投票运动的禁止是公职选举法中选举活动禁止性规定以及禁止限制范围的一种扩大化，而且成为刑法惩罚对象的犯罪的构成要件也很不明确，这同样是一个极大的问题。以上弊病需要国会及相关机构做慎重的协调与审议。[13]

有学者对日本国民健康保险费和税收法律主义作了评析，指出社会保险法、税法与宪法相互交叉。关于宪法上的税收概念，最高裁判所在秋田市国民健康保险税案判决中确定为：“国家或地方公共团体基于课税权、为筹集充当经费的资金的目的、不支付对特别给付的反向给付、对符合一定要件的全体成员征收的金钱给付，不管形式如何，都应当比照宪法84条规定的税收。” 税收法律主义的概念经由最高法院（大法庭）昭和37年2月21日判例确定为：“这些规定以关于确定担税者的范围、担税对象、税率必须根据法律而且征税方法也应根据法律为宗旨。”课税要件明确主义在秋田市健康保险税判决中被确定为：“以排除行政权的恣意征税为目的，理所当然应包涵全部课税要件和税收征收程序都必须根据法律（条例）规定的课税要件法定（条例）主义和在此项法律（条例）上关于课税要件的规定必须尽可能地以一种意思明确的课税要件明确主义”。[14]

三、行政法学理论与实践

有学者认为，中国行政法的发展面临许多亟需解决的问题，突出的问题是法制建设滞后和存在认识误区；公众参与行政管理已成为当今政府管理创新的题中应有之义。论者通过典型案例，认为随着世界范围内出现的行政管理和行政法制的民主化发展趋势，传统的管理行政、秩序行政逐步转向给付行政、服务行政为主的现代行政，通过制度革新和方法创新来保障行政过程中的民主性，也即参与性、互动性、协商性和可选择性，追求行政机关与行政相对人在行政法律关系中的平等地位，实现行政权力与公民权利的总体平衡，成为对公共管理者的新要求。论者提出，理念不同必然效果不同，行政机关和决策者应更多地关注当今行政管理和行政法制模式的转型变化趋势，在行政管理实践中积极尝试柔性管理方式，将会收到更好的行政管理效果，并且符合当代行政管理民主化、人性化、法治化的世界潮流，有利于构建我国社会主义和谐社会。[15]

有学者对行政地役权理论作了论述。行政地役权又称公共地役权，是指为了公共利益或公众利益的需要，使不动产所有者或使用权人容忍某种不利益或负担，从而使国家或公众取得一种要求不动产所有人或使用权人承担某种负担的权利；起源于传统民法地役权，但在性质、目的、取得方式、救济途径等方面有所区别；可以通过管制方式设立，但最好通过行政合同模式或捐赠奖励模式设立。不管是什么类型的公物，都存在行政地役权与私法财产权并存的二元产权结构，一般应由公法物主和私法物主分别行使，且服务于特定公共利益的行政地役权优先于服务于供役人私人利益的私法财产权，并排挤后者。论者认为，基于二元产权结构，从分权制约的角度看，行政主体对国有公物不能同时行使这两种不同性质的权利，一般应由供役人和受役人分别行使，且供役人对剩余财产权的行使应受行政地役权的限制。[16]

有学者认为，作为一类具有高度技术性专业性的行政规则，技术标准在实质意义上发挥着法的作用。论者立足我国法律文本和司法审判实践，指出，技术标准在行政审判中实际上发挥着作为判定事实认定的构成要件基准作用，具有某种“先决效力”；在民事审判中，对于判断违约责任是否成立、侵权责任中加害行为的违法性判断有着重要的作用；在刑事审判中，它还可以填补刑法上的空白犯罪构成要件，在判定罪与非罪的界限方面发挥重要功能。论者进一步指出，形式上不具有法律规范外形的技术标准却发挥着与法律规范几乎相同的功能和作用，因此在现代行政国家的语境下，这有可能令依法行政被架空乃至蜕变为“依规则行政”、“依标准行政”，让法治国家陷入形骸化乃至空心化的境地，尤须认真对待。[17]

有学者对《治安管理处罚法》立法民主过程上的缺失、立法体例与技术、处罚裁量及简易程序制度方面的问题作了评析，认为法律草案应当公布，因为这具有直接民主象征意义，可以弥补代议制度审议和表决法律草案时的功能缺陷。在立法程序理性、民主正当性方面的欠缺直接导致了该立法参与力量的削弱及立法质量的降低：没有吸收当今世界行政处罚理论和实践的新知识、新技术，立法体例和技术、立法制度安排等方面出现了许多不足。尤其指出，该法实际上放弃了解释学方法和路径，没有考虑到法典体例和技术所必须的概念法学的推理与逻辑问题，使整部法律对社会现实的回应缺乏必要的功能和张力。论者着重分析了该法的法制体系、法律事项、法律逻辑关系的衔接以及处罚裁量规则、处罚程序规则，认为在维护社会治安秩序、保障公共安全、保护公民权利、规范和保障警察权能方面是成功的，其缺憾表明，立法越是民主化、越是应该吸收理论研究成果，立法质量也就越高。[18]

有学者对中国行政诉讼法学研究的发展历史与现状作了梳理，认为这经历了一个从较为简单研究行政诉讼制度的成立条件，到较为理性的反思我国行政诉讼制度的生存基础，再到开始关注行政诉讼法学基础理论研究的逐步推进过程。但在基础理论研究上仍严重不足，行政诉讼法学学科建设也没有在真正意义上全面展开，学科地位比较尴尬，研究方法有待改进，研究目标亟待明确，研究成果不容乐观。论者建议精心打造行政诉讼法学研究专业队伍，努力改进行政诉讼法学的研究方法，明确当前行政诉讼法学研究的基本目标，确立基本的行政诉讼法学研究课题。[19]

有学者对行政诉讼法上的保护规范理论作了论述。这一理论把“行政行为所依据的行政法律规范是否保护特定行政相对人的利益”作为解决行政诉讼原告资格问题的基本思路，既为法官认定原告资格提供了确定的根据和理由，有利于防止法官的恣意，也为行政相对人提供了一个决定是否起诉的明确指点，有利于保证法的可预见性。该理论将行政诉讼理解为一种：“法律上的权利救济制度”，严格贯彻“有权利必有救济”原则；“行政法上的权利救济制度”，以“公权”与“私权”的界分为前提对行政诉讼与其他救济途径特别是民事诉讼进行分工；“行政法上的权利救济制度”，在一定意义上固守“主观诉讼”原则；“行政法上的权利救济制度”，坚持根据行政实体法认定行政诉讼原告资格的原则。论者指出，《最高法院执行〈行政诉讼法〉若干解释》第12条是我国导入“保护规范理论”的一个重要征兆。[20]

有学者对日本行政诉讼制度改革作了介绍和评述。论者认为，日本的行政诉讼案件数量相对较少，认可率渐渐下降，行政诉讼制度发展缓慢，因此此次行政诉讼法的修改具有重大影响。但也是限于现行制度的大框架之内，主要方面有：扩大救济范围；充实审理程序；便利行政诉讼的启动及适用；完善临时救济制度。同时，对行政不服审查法一些制度的改革也很必要的，但是从基础理论到具体制度，还有很多需要讨论的方面。[21]