四、法治国家理念的质变是行政裁量观念的质变的根本原因

从裁量二元论到裁量一元论这一行政裁量观念的质变，还有其更深层次的原因。那就是法治国家理念的质变。

让我们回到问题的起点——裁量二元论之所以产生，是因为行政裁量论诞生于君主立宪制的制度框架下。在君主立宪制下，行政裁判制度从其产生伊始就受到严格限制：行政法院不能妨害行政的创意。而所谓的行政的创意，被定位为“并非只是单纯地适用法律而是在法律范围内自行作出符合公益的行为”[21]。对此德国学者Ulla　Held－Daab也作过类似的分析：“在19世纪的论争中形成的裁量理论对司法裁量与行政裁量加以严格区别。即，19世纪初以来，司法的裁量被严格限定为由实定法构成其基础和限界的、适用规范时的判断余地；而领邦君主和行政的裁量则被认为是不受司法干涉的权力行使。行政裁量被理解为前法律性的、或者说没有完全受到法的限制的、君主统治权的本质，以及从这一本质衍生出来的、独立于司法权的、关于政治性决定的权限。”[22]

要言之，裁量二元论在历史上和逻辑上有一个观念上的前提：行政的前法律性。

而随着社会的发展、制度的演进，特别是二战以来在德国与日本发生的实质法治国家理念的抬头，这种行政的前法律性观念已经失去其土壤。早在上个世纪50年代，日本学者鹈饲信成就一语中第地指出：“不能说因为是行政所以适用行政法，而只能说因为适用行政法才是行政。”[23] 而这种行政的前法律性的否定，其必然的归结是裁量一元论。“只要你在逻辑上不否定法律以及行政行为是以宪法为最高法规构成的一定的阶段性构造，你就不得不认为：行政行为违法的问题，不过是下级规范对上级规范的违反的一个形态而已，要言之，所有这些都只是同一的法律问题。”[24]

法治国家理念的质变导致了行政的前法律性观念的否定，而行政的前法律性观念的否定导致了裁量一元论的产生。

需要留意的是，行政裁量观念的这种质变，在时间上要迟于制度上的变革（比如日本战后新宪法的制定）和法治国家理念的质变。但这并不意味着奥特•梅耶的名言“即使宪法变了，行政法也会存续”（《德国行政法》第三版（1024年）序言）得到了应验，应当认为，这是由于国家根本制度和根本理念的变革要反映和具体化到各个具体的制度与理论，或者说在具体的制度与理论层面克服旧制度特别是旧观念的残余，是需要时间的[25]。

 

五、行政裁量观念的质变的启示与课题

把握大陆法系国家行政裁量观念的质变——从裁量二元论到裁量一元论，对建设我国的行政裁量理论无疑具有重要的参考意义。裁量一元论给我们的启示至少有以下两点：

第一，留意裁量二元论与“裁量滥用”法理的内在矛盾。——既然“裁量滥用”构成违法，那就说明所谓的自由裁量领域内也存在法。这在逻辑上是一目了然的。既然所谓的自由裁量领域内也存在法，那就不应该再坚持裁量问题与法律问题是二元的、或者说自由裁量领域不存在法的拘束的提法。这在逻辑上也是很清楚的。

第二，在处理“合理性”与“合法性”的关系时，留意对两者的二元理解与行政的前法律性观念的关系。——我国要提高行政法治水平、建设社会主义和谐社会，应当认为，行政的前法律性观念与我国的宪政理念是不相容的。

裁量一元论是有启发意义的，但同时它也带来了新的问题：“当我们把裁量作为各个法适用所必要的具体化余地来观念、把裁量作为法的拘束走到尽头时才发生的问题来理解的时候，裁量就失去了其作为独立研究对象的意义”。[26]也就是说，如果我们依然需要对司法审查加以限定，那么由于导入裁量一元论我们将不得不另行开发一个新的工具概念来代替“裁量”或者“自由裁量”。

关于这个问题，本文前面对各国的裁量一元论进行介绍时已经有所触及。其基本思路是根据法的拘束程度的不同对司法审查的方式作出相应调整，通过开发“新的司法审查方式”——比如“判断过程审查方式”来实现对司法审查的限定。当然，具体内容需要另文介绍并有待深入研究。

 

 

 

本文是作者出席山东大学法学院于2005年10月主办的2005年“中日公法学课题与展望国际学术研讨会”时的会议发言稿。

 

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[1] 发表于《行政法学研究》2006年第1期。

[2] 典型的实例是日本的美浓部达吉与佐佐木惣一论争。代表性文献参见：（日）美浓部达吉《行政裁判法》千仓书房昭和4年（1929年）版第149-150页；（日）佐佐木惣一“行政机关的自由裁量”，《法与经济》第1卷第1号第32-34页。

[3] 参见前注（日）佐佐木惣一“行政机关的自由裁量”第21页。

[4] 所谓的“美浓部三原则”所表述的思想，见于前注（日）美浓部达吉《行政裁判法》第152-153页。

[5] 参见：前注（日）佐佐木惣一“行政机关的自由裁量”第32-34页；（日）田中二郎“从行政裁判所的权限看自由裁量问题（一）”，《国家学会杂志》第45卷第3号（昭和6（1931年），第15-17页。

[6] 这场论争主要发生于战后初期的日本。古典学者如美浓部达吉、佐佐木惣一等主张就自由裁量行为提起的行政诉讼法院必须予以驳回，日本的法院和以田中二郎为代表的年轻学者则主张必须受理，且只能在经过本案审理发现其并无违法之后驳回诉讼请求。具体文献略。

[7] 这场论争一直持续至今。参见：Dr．jur．Walter, Beweislast　und　Beweiswürdigung　im　Zivil－　und Verwaltungsprozeβ，TIETGEN C.H.BECK‘SCHE　VERLAGSBUCHHANDLUNG　MÜNCHEN　UND　BERLIN　1966，S，48. （日）盐野宏著《行政法Ⅱ》有斐阁1997年第二版，第16页。

[8] C.E.,28 mai 1971,Ministre de L’Équipement et du Logement c/ Fédération de défense des personnes concernées par le projet actuellement dénomé Ville nouvelle Est,A.J.D.A.,1971,Ⅱ,pp,420-421.

[9] 参见：（日）亘理格《公益与行政裁量——行政诉讼的日法比较》弘文堂2002年版第113-123页。

[10] 东京高等法院昭和48（1973）年7月13日，行集24卷6/7合并号第558页。

[11] 参见：（日）小早川光郎“事实认定与土地征用法第20条第2号的要件——日光太郎杉事件”，街づくり・国づくり判例百選第56号事件（別冊ジュリスト103号120頁）。

[12] Ulla　Held－Daab．，Das　Freie　Ermessen，Berlin：Duncker　und　Humblot，1996.

[13] 前注Ulla　Held－Daab所著书结尾。

[14] Edmund Bernatzik（1854-1919）对Friedrich Tezner（1856-1925），两者都是奥地利维也纳大学教授，前者的观点是当时的正统观点，后者则从其年轻时做过候补律师的职业经验出发对正统观点提出了质疑。参见：（日）高桥靖“行政裁量论的始源性形态”，《早稻田法学会志》第31号（1980年），以下注14、15、16的各引文转引自该文。

[15] Edmund Bernatzik, Rechtsprechung und materielle Rechtskraft,1886,S. 43.

[16] Friedrich Tezner, Zur Lehre von dem freien Ermessen der Verwaltungsbehörden als Grund der Unzuständigkeit der Verwaltungsgerichte,1888,S. 34f.

[17] Bernatzik,Besprechung des Buches von Friedrich Tezner:Zur Lehre von dem freien Ermessen der Verwaltungsbehörden als Grond der Unzuständigkeit der Verwaltungsgerichte,in:Grünhuts Zeitschrift,Bd.18,1891,S.159.

[18]（日）渡边洋三《现代国家与行政权》东京大学出版会1972年，第96页。类似观点参见：（日）高桥靖“行政裁量中违法性与不当性的峻别论批判”，早稻田法学会志第33卷（1982年）第151-153页。

[19]前注Ulla　Held－Daab所著书Ⅲ2部分。

[20] 参见：前注（4）（日）田中二郎“从行政裁判所的权限看自由裁量问题（一）”第15-17页。不过，战后田中二郎改变了这一观点，转而接受了“裁量滥用”法理。参见：（日）田中二郎“自由裁量及其限界——以与行政事件诉讼的关联为中心”，法曹时报第27卷第7号（昭和30（1955年），收录于《司法权的限界》弘文堂昭和51（1976）年，第145页。

[21] （日）渡边宗太郎《自由裁量论的推移》（京都大学）法学论丛第46卷第6号，第26-27页。

[22] 前注Ulla　Held－Daab所著书第68页。

[23] （日）鹈饲信成《行政法的历史性展开》有斐阁昭和27（1952）年第8页。

[24] 前注（日）鹈饲信成《行政法的历史性展开》第191-192页。

[25] 参见：（日）小早川光郎《行政法上》弘文堂1999年版第44页。

[26] 前注Ulla　Held－Daab所著书结尾。

 

来源：中国公法网。

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