一、立法活动与国家赔偿
　　
　　（一）立法的不作为与国家赔偿
　　1．对立法的不作为与国家赔偿的见解与实情。关于对国会的立法行为是否具有适用国家赔偿法的余地，有基于国会议员的免责特权对此全面否定的见解。但是，通说与判例却有予以肯定与认可的。不过，即使是适用国家赔偿法，在允许其适用的情况下，因为就国会立法行为的违法性、参与立法者的故意、过失、立法与发生损害的因果关系等的认定等方面会有许多的困难相伴而生，所以，对国会的立法行为，特别是对立法的不作为请求国家赔偿问题，长久以来并未成为现实。话又说回来，从1974年以后，就行政权力行使不作为提出的国家赔偿判决案件多次出现的同时，就立法权的不行使请求国家赔偿的诉讼也开始屡见不鲜。在下级法院的判决中，国民的权利实际被违宪的法律所侵害，而且其违宪性对任何人都是明显的，如果内阁乃至国会议员对该法律置之不理，那么这种不作为就不仅仅是停留在政治的乃至道义的责任，而是在法律上构成了违法性行为。就此，对立法的不作为——即不改正读法律的行为请求国家赔偿的事例被允许（例如：东京地方法院判决，1977年8月8日判例时报第859号第3页）。
　　日本最高法院也顺应潮流，肯定了就国会的立法行为在理论上的国家赔偿成立的余地。即便这样，最高法院在原则上仍然认为国会行使立法权的行为是政治责任问题，国会的立法行为（包含不作为）成为《国家赔偿法》第1条的违法情形，即：“立法的内容虽然违反宪法的一义的语句，国会仍坚持立法的，必须是难以容易假想的例外的情形。”为此，可以断定是承认了国会的广泛的立法裁量权。
　　2．对国会行使立法权的行为原则上是政治责任问题的认定的批判。最高法院认可国会近乎无限定的广泛的裁量的判定，遭到宪法学者的强烈批判。虽然批判的论据不尽相同，但其基本要点是：一般地说，国会的权能是万能的，容易考虑到的是对其进行制约的宪法的明文规定等。实际上，从法秩序全体的一贯性、整合性等要求出发，国会除了宪法规范外，还受到各种既存的法令的拘束、被课以立法上的作为义务。在这种意义上，国会的立法裁量也不是与行政权中所确认的行政裁量性质不同，两者的差异是相对的。故此，法院也应当站在与对行政裁量同样的视点上，就立法裁量的限度进行严密的审查。国会行使立法权的行为原则上是作为政治责任问题，容许其先天的、广泛的裁量权是不妥当的。
　　3．对立法裁量与行政裁量区别相对性的怀疑。即使事实上对立法裁量的制约意外地多，对认为行政裁量与立法裁量的差异是相对的一点也有持怀疑态度的。这是因为，行政权的行使要遵循法治行政的原理，经常是被要求基于行政作用法上的行政规范。没有具体的行政作用法上的根据，即使存在多么强的公益需要，也不允许行政厅仅基于自己的判断行使行政权力。在这一点上，行政权力的行使必须有执行法律的形式而进行的机构组织。对此，即使立法权的行使有各种各样的制约规范，也不存在如同预先指示发动立法权的要件、立法的内容之类的具体的命令性规范乃至行为规范。立法作用不是以已经确立的法的执行形式来实施的，而是作为基于国会自身的计划的初源性法的创造乃至形成行为被展开的。换言之，在立法作用与行政作用之间，存在着规范构造上的质的差异，这种质的差异以立法裁量与行政裁量的质的不同形式表现出来，对司法审查产生微妙的影响也是意料之中、不足为奇的。于是，比较立法权与行政权，探讨各自在任何情况下的违法评价问题，行政权力的行使就像上边谈到的那样，因为是属于具体的行为规范（法）的执行，所以，追究其不作为的违法性，必须是就行政权力的发动充分具备法定要件的情形。对于这一点，大概没有什么疑问。但是，应当留意的是，即使充分具备法定要件，也并不是说行政厅就产生应当立即发动行政权力的义务、其不行使行为就作违法评价。是否实际行使法律所赋予的行政上的权力，行政厅作为公益上的管理者，原则上是作为基于其裁量、判断而决定的事项。行政权的行使乃至不行使的决定，完全任由行政厅的裁量与判断，正所谓通常意义上的“行政便宜主义”。因此，在行政便宜主义之下，行政权力不行使的违法性，以行政权力的发动充分具备法定要件为前提，再加上多面考察社会危机发生的盖然性及其大小、规制的有效性、其他回避手段存在与否等具体状况，即：所谓的把裁量权的收缩理论等为媒介，在存在能够认定裁量权为零收缩的特别事情时，变成对其初步认定。历来的有大的影响的判例虽说在细微的表现上有差异，但是，基本上是按照这种判断结构来审理和判断行政权力的不作为的违法性。据此，可以认为，即使是执行法律的行政权的行使，认定其不作为的违法性时，也有相当多的例外情形。与此相对，关于具有初源性法的创造乃至形成作用的立法权的行使，与其说承认其不作为违法就被限定在更为稀有特别的场合，还不如说这是当然的事情。最高法院对司法审查没有抱着过剩的幻想，承认国会有广泛的立法裁量权，在原则上，判定其立法权的行使与不行使是对主权者——国民的政治责任问题，其意义是说考虑到适合立法作用的性质。
　　4．例外情形。并非国会的立法不作为在任何情形下只能引起政治责任，不应当成为法的评价对象。前面所提到的虽是稀有事例，但不言而喻，宪法明文令其立法，国会却怠于立法，该不作为即为违法（绝对不作为）。即使不是这样，在既存法律之间意见不一，产生了因明确的、不合理的差别而造成的权利侵害状态，国会不打算予以纠正，听之任之（相对不作为），对此，正如历来的下级审判例所指出的那样，必须将其解释为违法性立法不作为，如1985年判决的废止在宅投票案件、1987年对战争被害的一般民间人士救济案件等。这些案件被认为是违反了平等原则、存在不合理差别的稀有案件，引起了广泛关注。
　　（二）立法活动与国家赔偿
　　1．立法行为与公权力行为。立法行为在观念上包含在《国家赔偿法》第1条所说的“公权力的行使”，这一点早已达成一致。但是，从立法行为的特殊性及与抽象的违宪审查的可否的关系来看，就充分具备违法性和故意与过失的要件而言，历来存在争议。
　　2．从下级审判例来看，立法行为有处分的性质，在其内容违反宪法时，成为《国家赔偿法》上的“违法”，例如：札幌地方法院1981年10月22日判例时报第1021号第25页案件等的判决即表明该立场。在当时，规定了国会议员免责事项的宪法第51条被解释为：作为限定国家对国会议员的求偿规定，并不是否认国家赔偿本身。关于这一点，首先，区别立法行为内容的违宪性和《国家赔偿法》上的违法性，后者意味着国会议员违背职务上的义务；而国会议员就立法行为与个别国民的关系，在原则上，不负法律责任；并且引出宪法第47条就选举法的具体性决定的广泛的立法裁量，就像废止在宅投票行为及复活在宅投票的不作为案件一样，其内容并未违反宪法的一义的语句。
　　3．区别内容上的违法性与违反职务上的义务。关于《国家赔偿法》上的违法性意味着后者的议论，也存在确实顺着这种意义的判例，但是，也难以考虑到历来的《国家赔偿法》上的判例均采用这种结论。另外一方面，从该区别论出发，难以理解违反宪法一义的语句的立法在《国家赔偿法》上受到违法评价的理由。大概是站在国会议员宋违反宪法一义的语句的立法义务即使与个别的国民有关也得以承担的前提之上。
　　4．结论。作为原则上否定国会议员对个别国民法律义务的理由，判决旨在指出立法行为本质的政治性、使多元的国民意志与利益反映在国政上、实现国民全体福利，这些均交议员各自的政治判断，也是宪法的宗旨；宪法第51条的免责事项的论据也在于此。
　　
二、行政权限的不行使与国家赔偿
　　
　　（一）行政权限的不行使与国家赔偿概论
　　1．有关行政权限的不行使与国家赔偿责任的议论，在药品公害与食品公害之类的案件中达到高潮。在福冈、广岛、札幌、静冈、大阪、前桥地方法院等的判决中，确认了怠于确保安全性义务的国家责任，接着又有否认国家责任的。引起了世人的关注。
　　2．引起行政权限不行使问题不限于药品与食品公害案件，还包括有裁量权而不行使的案件，如最高法院第三小法庭判决、大阪地方法院判决、高知地方法院判决等。
　　（二）就基于行政权限的不行使发生损害、得以确认国家的赔偿责任的主要争论点
　　1．裁量的不行使与反射的利益论。在前述的药品与食品公害案件中，国家是主要的依据点，即：作为药事法与食品卫生法上的承认、许可行为的结果，即使对国民发生了损害，国民本来不在受到药事法与食品卫生法的直接保护的法的地位，假设作为承认与许可行为的结果受益的，也只不过是反射利益。因此作为损害赔偿的一环——国家赔偿法关系中，站在受益于承认与许可行为的结果的国民立场，对能否成为法的保护对象问题有争议。
　　2．假设国民的地位不能完全脱离法的保护对象，其受到法的保护的范围也窄，仅限于如下情形：
　　（1）发生的损害基于社会性要因，让被害者个人负担责任，就会成为过于严酷的、不测的损害；
　　（2）对行政方而言，能够预知损害的发生，且注意就有可能阻止损害的发生；
　　（3）对被害者而言，不存在自力防止损害的发生的有效手段，被害者方面的资力、能力对防止损害几乎不可能。
　　以上是近年来日本所提倡的裁量权收缩论。而将不作为作为违法的情形稍早一些，始于村重庆一检事所提，即：将不作为作为违法是指违反了作为义务。没有明文规定作为义务时，就说在任何情况下均有作为义务是一个难题。一般地说，作为应当确认的不作为的作为义务的要件，是指不作为时就会处于危险状态、作为了就有可能防止结果的发生，被害者对作为得以期待与信赖。裁量收缩论是对这一理论的进一步发展。裁量收缩论是着眼于救济国民的损害的理论，对主张行政权限的不行使是在行政厅的自由裁量范围内的“行政便宜主义”的克服贡献较大。到底何种情形下裁量收缩后有作为义务，难以说明显示了明确的标记，故此，出现了争议点。
　　（三）解释作为形成救济法即损害填补法一环的《国家赔偿法》第1条第1项的要件
　　具体地说，公权力的行使、执行职务、故意或过失、违法、损害要件，与从行政作用法的角度的要件不同，所有的已被确立了。但是，就现实问题而言，还不能说对其明确区分并进行处理。究其原因，行政法被称为“授权法”，其权限的行使方法正如前文所提到的那样，被委以行政厅的自由裁量权（行政便宜主义）。不过，在历来的行政法的核心——警察法和由此而来的行政法的领域，有条理地树立了平等原则、比例原则、有关权限行使的羁束原则。但是，一般说来，在行政主体行使权限之际，必须尽所有的注意义务、在任何场合不尽注意义务的过失、违法；在对将权限信托给其的国民带来损害时，在和相关的第三者之间有了关系，几乎没有探讨是否能够确认责任发生要件——相当的因果关系等。以药品公害与食品公害案件为契机，才开始进一步的探讨活动，特别是不作为问题成为引人注目的问题，应当关注以下问题：
　　1．实定法规对国民的一定的法益保护作出明文规定和不明文规定有无不同的问题；即使未明文规定，从前后文理中能够引出和不能引出有何不同成为问题点。与此有关联的是，即使在授予权限的个别法规中没有国民的法益保护的语句，对照相关目的性条项，从相关的文理中，也能引出防止损害发生义务的存在问题。
　　2．每个授权法规有权限规定的情形，因违反行使权限的注意义务而发生损害和因不行使权限而怠于防止损害的发生有何不同的问题。就权限行使，从来是处理仅就与收件人相关联的，对于第三者负任何注意义务，直到今天也未能被解开。而且，授权规定一义地规定权限的行使方法和选择性规定是否相同也成为问题。另外，给行政厅有关政策判断的裁量，与就有关安全等的科学技术性认定的判断权有何不同也是问题。在权限的不行使之时，违反明文规定的防止损害发生的义务，与违反默示的防止损害发生的义务是否相同；尽管迫在眉睫的危险能够预见，却不行使权限，与单纯地停留在能够预见危险有何不同；仅有授权规定，在其权限中，是否包含得以发出回收危险物的命令权限，在包含该权限时，不行使是否也构成义务违反。
　　3．违反注意义务时，被课以怎样程度的注意义务，以什么为基准来确定其基准。从法的目的与事物的性质难以判定，在这种情况下，建构怎样的基准就成为难题。
　　4．行政组织法明确规定行政主体责任时，在不进行行政指导的情况下是否构成义务违反，特别是在该领域，行政指导以压倒一切的优势代替实务上的规制行为时，能否考虑其无防止损害发生的义务。
　　
三、非权力作用与国家赔偿
　　
　　（一）非权力作用与国家赔偿概说
　　根据日本《国家赔偿法》第1条规定，国家赔偿基于“公权力的行使”而产生。因此，对其内涵的理解就成为一大问题，既可以从《国家赔偿法》成立时的实情、国家赔偿法与民法的适用范围等入手进行探讨；也可以从相关学说与判例的探讨来分析；还可从现代《国家赔偿法》的机能方面进行探讨，进而对公权力的行使与非权力作用的区别予以明确。
　　（二）有关“公权力的行使”的学说
　　1．狭义说。按照该种学说，对“公权力的行使”应当采用最狭义的解释，具体地说，仅将其限定在基于国家统治权而发动的优越性意志作用。采用狭义说的代表人物是田中二郎和今村成和。田中二郎认为：《国家赔偿法》第1条所说的“公权力的行使”，是指除了发动的优越性意志作用外，除去纯粹经济性活动和依《国家赔偿法》第2条被救济的情形，并包含了位于优越立场的广泛的行政作用。今村成和认为：《国家赔偿法》第1条所说的“公权力”，未被限定在狭义的统治权作用，而是广泛地包含了作为优越的意思主体针对相对方的情形等。
　　2．广义说。按照该种学说，对“公权力的行使”的理解，是指除去所有的国家作用中的纯粹的私经济作用和依《国家赔偿法》第2条被救济的作用。即，这种学说是在狭义的权力作用之上增加了非权力作用。广义说的代表人物是古崎庆长审判官和成田赖明教授。古崎庆长认为：就非权力作用而言，在没有国家赔偿法时代，试图依据民法的规定来救济受害者；在有国家赔偿法的时代，非权力作用是不必要的概念；是强求受害者对其进行选择与辨别；是强受害者所难。成田赖明认为：《国家赔偿法》第1条所说的“公权力的行使”，是以排除具有行政厅的公定力的优越的意思活动的违法状态为目的，没有必要将其与不服申诉或取消诉讼对象中的“公权力的行使”进行同义解释；现代行政采用种种手段来运营行政活动的实态，以及与民法第715条比较的《国家赔偿法》第1条的要件中对受害者的有利性是广义说的依据。可以断言，狭义说与广义说之间的差异已日渐消失。
　　3．最广义说。按该学说，对“公权力的行使”的理解，是指将私经济作用包含在《国家赔偿法》第1条之中的一切国家作用。主张该学说的人基本没有对实际带来什么影响。
　　（三）判例的倾向
　　对《国家赔偿法》第1条所说的“公权力的行使”，是否包含了非权力作用，判例对此也反映不一。
　　1．学校事故案件。学校教育领域是否适用国家赔偿法，历来都是有争议的。1978年2月20日福岛地方法院的判决中认为：在班级露营时发生的翻船事故造成县立高中学生死亡案件中，《国家赔偿法》第1条所说的“公权力的行使”，不仅限于国家或地方公共团体基于统治权发动优越的意思而进行的权力作用；也包含了更广义的非权力作用（纯粹的私经济作用和营造物管理作用除外），认定该县的损害赔偿责任。此后，这种案件不胜枚举。同时，也出现了不像上述判例那样明确表示的案件，即：就直接过失等其它国家赔偿要件进行判断的判例越来越多。由此看来，已有就学校事故案件适用国家赔偿法的倾向。
　　2．行政指导。就行政指导是否是“公权力的行使”行为，最近几年的判例认为；以行政指导的法令上的根据为背景而进行时，如果相对方不服，行政厅基于法令可以转成强制处分而执行，相对方不得已而遵从，因而，这种行政指导相当于“公权力的行使”行为。另外，在建筑确认案件中，法院认为：以建筑确认类的行政机关固有的权限为背景而进行的行政指导，没有充分具备“相对方的自发性协助与同意”；通常对相对方而言，客观上存在事实上的强制要素，不能免除国家或地方公共团体的国家赔偿法上的损害赔偿责任；这种行政指导案件中，法院并未明确判断建筑确认的“公权力的行使”性，而是直接判断建筑主管人的确认处分是否存在违法事由。其后，类似案件不断出现。
　　3．信息提供及其它。生活信息中心的所长向新闻记者宣布：原告某公司的按月支付剩余货款的请求存在法律上和社会上问题，是不稳妥的。该公司认为为此蒙受了损害而提起赔偿请求。东京高等法院在1979年2月22日作出判决，认定：该信息中心是神户市依据《消费者保护基本法》而设置的；是应当执行事业内容的行政机关，因此，宣布信息行为相当于《国家赔偿法》第1条所说的“公权力的行使”行为。另外，还有一些案件的判决并未直接使用“公权力的行使”概念。例如：食堂经营者因卖淫嫌疑被警察署带走案，天津地方法院在1978年12月25日作出判决，法院认为：警察署的行为已经超越了社会普遍认可的理念，属于过度行为；而且用威胁性言词和态度来压制被怀疑者的自主性判断，是不符合法律的行为。其后的类似案件数量不断上升，尽管判决理由不尽相同，但在学说上均采用了广义说。
　　（四）小结
　　《国家赔偿法》第1条所说的“公权力的行使”概念是以现行司法制度为前提的、极具特色的要件。具体说来，这个概念以与民事纠纷相对的行政案件诉讼的对比为前提，显示了作为与民法上的不法行为制度相对应的行政上的不法行为制度的重要性。因此，也许我们应当考虑到它与行政案件诉讼法中“公权力的行使”概念的关联性、与就损害赔偿范围作出规定的宪法第29条第3项的“正当的补偿”的关联性。
　　
　　收稿日期：2003－12－05
　　【作者介绍】中国政法大学法学院，北京，100088 ，博士研究生
注释与参考文献
　　[日]远藤博也：《国家补偿法》（上），第179页；雄川一郎：《现代行政法大系》（6）之《国家补偿总说》第3页。
　　[日]最高法院1985年11月21日第一小法庭判决，1978年第1240号损害赔偿请求案，《最高法院民事判例集》第39卷第7号，第1512页。
　　[日]稻叶馨：《现代行政法大系》（6）之《有关公权力的行使的赔偿责任》。
　　[日]1971年11月30日《最高法院民事判例集》第25卷，第1389页，作为土地区划整理事业施行者的市长，未能行使搬迁和除去假定换地上第三者所有的建筑物，因而有过失案件。
　　[日]1974年4月19日《下级法院民事判例集》第25卷第1-4号，第315页，在倾斜地建造完毕的宅基地后，产生了墙壁倒塌之虞，对墙壁所有者未发出除去危险的改善命令的知事的不作为，被确认为显著欠缺合理性的案件。
　　[日]1974年5月23日《下级法院民事判例集》第25卷第5－8号，第9页，农业用旧塑料、家庭排出的垃圾等大量地通过河川流到沿海海域，就沿岸渔场荒废一事，认定市政府未尽处理废弃物义务属于违法案件。
　　[日]下山瑛二：《国家赔偿诉讼实务民事诉讼讲座》（10），第327、328页。
　　[日]田中二郎：《要说行政法》（新版），第343页。
　　[日]古崎庆长：《国家赔偿法》第101页，有斐阁；成田赖明：《现代法》（4）之“现代的行政”之“行政指导”，第163页。
　　[日]《判例时报》第906号，第82页。
　　[日]《判例时报》第826号，第20页，东京地方法院1976年8月23日对警视厅所属警部对某公司进行的中止制造与贩卖玩具枪的劝告所作的判决。
　　[日]《判例时报》第925号，第68页。
　　[日]《判例时报》第937号，第89页。

　　 《行政法研究》   第2004-1期