日本于2008年5月30日，颁布了自明治维新130年以来的第一部《保险法》，结束了日本仅在《商法》中设置保险章节，而无保险法的历史，掀开了日本保险法的新一幕。日本国会将商法中的保险合同法部分独立出来，单独制定了《保险法》，成为日本保险界的一件十分重大的事情。日本的新保险法具有很多特点，这是一部集大陆法系保险法之大成者。里面的不少规定，对我国正在修改的保险法，有很多可以借鉴。
    我国保险业虽然早在建国初期，已经具有不小规模，但是，因诸多原因，停止了发展。改革开放后，才重新开始恢复和发展。近年，我国保险业发展的速度已经取得举世瞩目的成绩。在理论研究和保险经营学领域中，我国的研究和发展水平也已经获得了很大的成绩。在保险法领域其发展速度虽然很快，但是与先进发达国家相比，不论是保险法方面的研究以及实务运用都有一定的距离。我国保险法建设，一方面，要从保护消费者利益出发，按照保险行业的特殊性和行业的国际惯例，同时借鉴日本等保险业法发达国家成熟的立法经验，完善保险立法；另一方面有待于在加强保险法的理论研究同时，加强对保险纠纷的解决的实务方面的研究，尤其是加强对保险诉讼的实务研究。
    一、保险合同成立前的追溯保险
    (一)追溯保险的法理构造
    1．追溯保险的形成
    保险合同的成立与普通合同的成立有着天壤之别。根据中国《保险法》(以下简称“中保险法”)第13条的规定，投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。而该法在第14条中又规定，“保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费；保险人按照约定的时间开始承担保险责任。”
    问题是在现代人寿保险的实务中，一般实行“保险费提前缴纳的原则”，因为“后付式”保险存在着各种营业风险。所以，在人寿保险的展业过程中，一般采用在保险人承保之前收取首期保险费或暂时收取相当于首期保险费的钱款，等保险合同成立之后，再将该笔钱款作为正式的首期保险费。
    而在保险实务中，往往会有当投保人保险费提前缴纳后，而保险人尚未对投保人的投保申请表示承诺时，发生了保险事故。例如，20世纪90年代发生在珠海的110万元寿险纠纷案就是因为被保险人在保险公司承诺前发生死亡事故，而保险公司以保险合同尚未成立为由拒绝给付。前几年，同样的保险纠纷案在广州发生，该案中保险事故也是发生在保险公司同意承保之前。在保险实务中，这种保险事故被称为“承诺前死亡”。
    在几百年的保险发展历史中，对保险合同正式成立之前，也就是保险公司承诺之前发生的保险事故如何处理，都有一定的规则可寻。由于保险合同具有双务合同性质和诺成合同性质，因此，不仅在人寿保险中有承诺前发生保险事故的情况，财产保险中也同样有这种现象。为此，在国际保险行业中，很多保险产品都具有追溯保险的性质。也就是说，在保险合同尚未成立时发生的保险事故，保险公司也承担保险责任。这种保险合同中具有的保险功能就是追溯保险。
    2．日本《保险法》(以下简称“．日保险法”)对追溯保险的规定
    日保险法第4条(损害保险)和第39条(生命保险)各自规定了两种保险合同无效的情况。第一，保险合同正式成立之前的情况。在保险合同(损害保险合同或死亡保险合同)成立之前发生保险事故(损害保险合同规定的事故或生命保险合同规定的死亡事故)为给付条件的保险合同中，当投保人或保险人提出投保申请或承诺时，在投保人或受益人已经知道保险事故发生了的情况下，该保险合同无效。第二，尚未正式投保之前的情况。在作为尚未正式申请投保之前发生保险事故为给付条件的保险合同中，当投保人或被保险人提出投保申请时，保险人知道保险事故并没有发生的情况下，该保险合同无效。
    上述的内容，是这次新法中首次规定。在保险实务中，最常见的是前一种情况。
    从上述规定中可以看到两层意思，一方面，“日保险法”已经认可“追溯保险”的合法化；另一方面，为了保护消费者和保险经营方的利益，法律也分别规定了两种保险合同无效的情况。
    3．中保险法对追溯保险的规定
    我国对从缴纳保费到保险公司承保(承诺)前，这一段时间内投保人可能发生的意外风险责任应当由谁承担?我国的立法中并没有规定。
    (二)追溯保险的实务操作
    1．日本保险行业对追溯保险的实务操作
    按照保险合同的双务性原则，当投保人履行自己的缴纳保险费的义务之后，保险人就应当按照合同义务开始为对方提供保障。如果按照这种理论，那么保险责任就应该从投保人履行自己缴纳保险费的义务之后就开始。而事实上在收取充当首期保险费的金额时，保险合同尚未成立，因其成立之要件的保险人的“承诺”尚未做出。在收取充当首期保险费的金额开始至保险人的承保之前，这段时间被称之为“承诺前”。
    在日本人寿保险公司的实际业务中，保险责任一般是从收到充当首期保险费的金额(一般是在保险合同成立之前)时开始的。日本的人寿保险公司一般都在保险条款中规定，保险公司开始承担保险责任是在向投保人收取了首期保险费，也就是在投保人填写了投保单并将投保单交给保险营销员，将首期保险费交给保险营销员以后的次日凌晨开始，保险公司开始承担保险责任。
    当然，在这种情况下，保险公司尚未承保，保险合同尚未成立，就开始承担保险责任，在法律上有难以解释之处。在日本的保险法理论上，将这种现象称之为“保险责任的追溯效果”，即，虽然保险合同尚未成立，保险公司就开始承担保险责任，按保险合同法的理论是无法解释的，但是，可以通过将履行保险责任的开始时期提前来实现，也就是追溯到保险合同成立之前开始，当然前提条件是，排除恶意利用这种制度的行为。日本的许多判例认为，只要投保人缴纳了首期保险费之后，不论保险人是否承诺(承保)，只要发生属于保险范围之内的事故，均追溯到缴纳保险金之时，开始承担保险责任。
   2．中国保险业对追溯保险的实务操作
   目前，对承诺前这段时间，投保人可能发生的意外风险责任的归属，保险业的处置方法也各有千秋。各家保险公司的做法大约可以分为三种情况：第一，“不承担责任方式”。很多中资保险公司没有在保险条款中对“承诺前死亡”现象给予说法或设置解决办法，采取不承担保险责任的方式；第二，“折中方式”。某保险公司对“承诺前死亡”采用支付限额保险金的做法。限额保险金额为保单计划书所载的保险金额或50 000元，以少者为准；第三，“全额给付方式”。也就是全额给付保险金。
    以上的“折中方式”和“全额给付方式”是一部分已经在中国开业的外资保险公司所采取的方式，并在保险条款上明确记载。其与国际惯例是相吻合的，同时也符合现代保险业经营模式的要求。
    (三)我国追溯保险立法与实务操作是否可行
    按照追溯保险产生的来源，又可以将其分为约定追溯保险和法定追溯保险两种类型：约定追溯保险是指当事人在订立保险合同时，特别约定保险人对于保险合同成立前所发生的危险事故也承担保险责任。法定追溯保险是指根据法律的规定，保险人对于保险合同成立前所发生的危险事故承担保险责任。
    如前所述，日本新颁布的保险法中设置了“追溯保险”条文，而且保险公司在保险条款中都明确记载了追溯保险的规定。因此，日本的做法，既有法定的成分在内，又有约定的形式存在。不仅日本如此，我国的。台湾地区也在“保险法”实施细则中对追溯保险加以规定。台湾地区“保险法实行细则”第27条第3款规定：“保险人于同意承保前，得预收相当于第一期保险费的金额，保险人之保险责任，以保险人同意承保时，溯及预收相当于第一期保险费金额时开始”。
    “中保险法”没有采用“追溯保险”的概念，从理论上讲保险人可以同投保人约定追溯保险的内容，一般运用于财产保险中的运输保险等，海上保险业务中也常见使用。但是，在人身保险中，除了前述中有几家外资保险公司开始尝试引进之外，大多数寿险公司没有采用。
    笔者认为，由于追溯保险是保险责任开始的日期追溯到保险合同成立前的某一个时间点开始的保险，保险责任开始时间一般有四种情况：保险人表示接受投保申请(要约)，并做出承保决定(承诺)时；追溯到投保人发出要约并交纳首期保费时；保单签发日期；按照保险合同中约定的日期开始。
    在人身保险实务中，虽然我国保险法规定，保险责任开始的时间为上述的第一种和第四种，而实践中却常常以第三种(保单签发日期)或第四种(保单中规定的日期)为开始的依据。大陆法系中很多国家都采用第二种方式。有的在立法中明确规定，有的在保险条款中明确规定，一旦保险人接受申请投保的要约表示承保时，保险合同的效力就追溯到投保人提出投保申请(要约)并且预缴首期保费的这个时间点。
    由于人身保险的投保人是在提出投保申请的同时预缴首期保费，除了“快餐式”简易保险(很多银行保险产品就属于这一类)之外，投保与承保之间必定存在时间差，保险人收到投保申请(要约)和预缴首期保费后，并不一定接受该要约并承保。一旦在投保人发出要约保险人还未承诺时，发生了保险事故，这就会出现我们研究的问题，将面临保险人所承担的保险责任能否追溯到投保人发出投保申请(要约)和预缴首期保费时。投保人希望保险合同能够在预缴保费时就成立，而保险人必须通过核保来控制风险。如采用“追溯保险”的方式，既能够使得保险合同的“真空期”中投保人和受益人的利益得到保护，也能够避免很多类似的保险纠纷的发生。
    笔者认为，采用追溯保险的方式既可以为符合承保条件的被保险人提供保障，又能够让保险人控制逆选择等风险；既符合保险业的国际惯例，也有利于中国保险业的发展。
     二、人身保险中的保险利益
    (一)人身保险中保险利益认定
    如果投保人对保险标的没有保险利益，保险事故的发生不仅不会使投保人受到损失，反而会使其因此而获得不当得利，此时投保人不会积极地防止保险事故发生，而是会积极促成保险事故的发生。正因为如此，在保险发展到今天的几百年中，一直流行着一句法谚，“无保险利益，则无保险”。为了防止道德风险的发生，各国保险法都规定在财产保险中，投保人或被保险人应当对保险标的具有保险利益，否则保险合同无效。
    但是，在人身保险领域中，各国立法各有千秋。英美法系国家，以“损害填补的保险原则”为基础，推广到人身保险中，主张人身保险中的投保人对被保险人(保险标的)应当具有保险利益，否则保险合同无效。而以德国、法国以及日本为代表的大陆法系国家，则不采用保险利益主义，认为，人的生命是无价的，在死亡保险中，合同有效与否不应该看投保人对被保险人(保险标的)是否具有保险利益，而应当采用被保险人“同意主义”的方法。
    由于两大法系对人身保险合同认识不一，具体采用的方法也不同，导致我国在保险立法的时候，出现了如何参照或自己创新的问题。为此我们对日本新立保险法的立法宗旨进行考察，同时将其同我国现行保险法进行一下比较和分析。
    1．“日保险法”对人身保险合同生效的规定
    日保险法第38条规定，以生命保险合同中的当事人以外的人为被保险人的死亡保险，如果没有该被保险人的同意，该保险合同无效。第44条规定，在死亡保险合同中变更受益人，如果没有被保险人的同意，该保险合同无效。从这的两条规定中可以看到两层意思：第一，在日本以他人生命为保险标的的死亡保险合同中，该生命保险合同的有效要件是，被保险人的同意。也就是说日本在生命保险中，采用的是“同意主义”，不采用其他的方法；第二，如果被保险人不同意，或根本没有取得被保险人的同意，则合同无效。没有其他的方法可以替代。    

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