六、对即时强制和行政调查的程序保障

如前所述，在日本行政执行制度中，关于行政调查和即时强制的实施，赋予行政厅或者行政机关极其广泛的裁量权。为了确保行政厅或者行政机关能够正确地行使行政调查权和即时强制权，保护私人的权益，有必要从程序上对强制调查和即时强制予以控制。但是，日本并不存在关于行政调查和即时强制程序的一般法，行政法学者便根据宪法有关程序的保障，展开了有关即时强制和行政调查的程序架构。

(一)关于现行宪法规定的令状主义的适用问题

《日本国宪法》第33条规定：“任何人，除作为现行犯被逮捕的情形外，如无有权限的司法官署签发并指明犯罪理由的逮捕证，不被逮捕。”该宪法第35条规定：“任何人，关于其住所，文件及持有物，不受侵入、搜查及扣留的权利，除第三十三条规定的情形外，如无依据正当的理由签发并明示搜查及扣押物品的命令书，不受侵犯。”

关于宪法所规定的令状主义是否适用于行政调查和即时强制的问题，没有一般法律作出规定，而是由单行法分别予以规定的。例如，《国税犯则取缔法》规定，收税官吏进行临场检查、搜查、扣押时，需要得到地方法院或者简易法院法官的许可，由法官交付记载一定事项的许可状。不过，关于有关间接国税的现行犯，允许其不必取得许可而实施临场检查、搜查和扣押。《关税法》规定，除了现行犯的情形以外，关于临场检查、搜查、扣押，要求获得地方法院或者简易法院法官的令状。《证券交易法》规定，证券交易等监视委员会的职员就一定的违反《证券交易法》的行为进行临场检查、搜查、扣押，要求获得地方法院或者简易法院法官的许可状。在这种情况下，没有规定对现行犯的例外。《金融期货交易法》规定，证券交易等监视委员会的职员就一定的违反《金融期货交易法》的行为进行临场检查、搜查、扣押，同样要求获得地方法院或者简易法院法官的许可状。《关于外国证券业者的法律》规定，对于违反该法的一定事件，适用基于《证券交易法》有关基于法官许可状进行临场检查、搜查、扣押的规定。《出入国管理及难民认定法》规定，为了对成为强制出境对象的外国人进行“违反调查”，入国警备官要进行临场检查、搜查、扣押，需要获得地方法院或者简易法院法官的许可。

上述法律规定需要获得地方法院或者简易法院法官许可状的情形，都是关于临场检查、搜查和扣押时的程序保障。而《警察官职务执行法》规定，警察官实施“保护”超过24小时的情况下，亦需要获得简易法院法官的许可状。

法律明确规定适用令状主义，有关行政调查和即时强制当然必须履行相关程序。问题在于法律没有明确规定相关程序的情况下，对其他即时强制、行政调查是否亦要求适用宪法规定的令状主义。例如，《垄断禁止法》规定，公正交易委员会为了就事件进行必要的调查，可以“进入事件关系人的营业所及其他必要的场所，对其业务及财产的状况、帐簿文件及其他物件进行检查”。关于这种情形下是否需要法官发布令状的问题，法律没有作出规定，只能依赖于学理解释。由于这种调查事实上具有极强的强制性，甚至可能导致由公正交易委员会根据《垄断禁止法》进行刑事告发的情形，因此学者大多认为，从立法论的角度来看，应该明确规定搜查及扣押的权限，并明确规定需要法官的令状。最高法院的判例也从一般论的角度承认对行政程序适用令状主义，指出：“仅仅以该程序不是以追究刑事责任为目的这一理由，而认为该程序中的一切强制都当然地处于根据前述规定的保障之外，这种判断是不适当的。”(注：最高法院判决，1972年11月22日，载《刑事判例集》第26卷第9号第554页。)不过，在法律没有要求令状的情况下，行政厅或者行政机关未取得令状而实施相关调查，一般认为其并不违反宪法，也没有出现持这种立场的判例。

(二)关于宪法规定的供述拒绝权的适用问题

宪法第38条第1款规定：“任何人，都不得被强迫进行与自己不利的供述。”关于这一规定对行政调查和即时强制的适用问题，法律也没有作出统一规定。《所得税法》规定了盘问检查，却没有规定供述拒绝权。判例认为，由于该程序不是以追究刑事责任为目的，故不承认供述拒绝权也合宪。(注：最高法院判决，1972年11月22日，载《刑事判例集》第26卷第9号第554页。)《国税犯则取缔法》规定，收税官吏可以为调查犯则事件而进行盘问。判例认为，这是以追究刑事责任为目的的程序，因而，虽然该法没有明确规定，也保障供述拒绝权。(注：最高法院判决，1984年3月27日，载《刑事判例集》第38卷第5号第2037页。不过，该判决认为，没有必要事先告知供述拒绝权。)

　　　　七、确保行政上义务履行的其他手段(注：参见盐野宏著，杨建顺译《行政法》，法律出版社，1999年版，第171页以下。)

在日本，除了上述法律明确规定的制度以外，还有许多法律上尚未明确定位的确保私人履行行政上义务的手段。

(一)拒绝给付

所谓拒绝给付，是指私人的相应行为欠缺适当性，行政厅便采取拒绝供给自来水、电、煤气等生活所必需的服务，以督促私人纠正相应行为，或者通过保留该手段，以事先规制私人行为，确保义务得以履行的手段。例如，对于违法建筑物，行政厅可以拒绝供给自来水等服务。《东京都公害防止条例》第35条规定，为了防止公害，知事可以命令工业用自来水业主、自来水业主停止向违反命令的工厂供给用水。在地方公共团体制定的建筑指导纲要中，大多规定了对不服从行政指导的业者拒绝给付的制度。不过，是否可以拒绝供给自来水的问题，曾经一度成为人们争议的焦点。在具体案件中，拒绝给付的手段大多是不被容许的。判例认为，以不服从行政指导为理由，由自来水业主拒绝缔结自来水的供水契约，或者停止供水，是不能允许的。(注：东京地方法院八王子支局判决，1992年12月9日；最高法院判决，1993年2月18日。参见盐野宏著，杨建顺译《行政法》，法律出版社，1999年版，第172页。)尤其是随着行政程序法制的进一步完善，关于行政指导和拒绝给付的关系，越来越成为人们争议的焦点。《行政程序法》第33条第2款规定：“关于要求撤回申请或者要求变更申请内容的行政指导，行政指导的实施者不得在申请者已表明无服从该行政指导的意思后，通过继续实施有关行政指导等来妨碍该申请人行使权利的行为。”在这种情况下，若因当事人不服从有关行政指导而拒绝给付，则可能构成对《行政程序法》规定的违反。因此，如何理解有关拒绝给付的法律规定和《行政程序法》的有关规定的关系，成为今后探讨的一个重要课题。

(二)行政罚

行政罚(Verwaltungsstrafe)，是指针对违反行政法上义务的行为，根据一般公权力，对一般私人课处制裁的一种处罚。这种制裁的目的在于，通过直接针对过去的违反义务行为课处制裁，以确保行政法律规范的实效性，同时，通过课处制裁，对义务人施加心理压力，间接地确保义务人行政法上的义务得以履行。

课处行政罚，必须遵循罪刑法定主义(nulla poena sine lege)的原则。法律可以将行政罚规定的设定权授予行政立法，但不允许“白纸委任”(笼统授权)，必须对成为处罚对象的行为种类、性质、限度等进行具体规定。地方公共团体拥有在法律范围内进行自主立法权，在一定的范围内可以设定罚则的规定。条例的制定具有根据地方议会的决议进行的民主性质，与国家的法律相类似，其设定有关罚则的规定，判例认为并不违宪。(注：最高法院判决，1962年5月30日。载《刑事判例集》第16卷第4号。第577页。)作为行政罚的根据法，除了法律、政令、府令、省令、各委员会以及各厅的长官制定的规则以外，还有其他特别命令及独立行政机关的规则、地方公共团体的条例和规则等。

行政罚包括行政刑罚和秩序罚两种类型。

1.行政刑罚，是指作为行政罚而课处刑法上所规定的刑罚的情形，也称为准刑罚，原则上适用《刑法》总则的规定，根据《刑事诉讼法》进行课处，但也有例外。不过，由于行政罚的性质毕竟不同于刑事罚，因而，关于行政刑罚适用《刑法》总则规定的问题，在日本学界一直是争论的焦点。(注：参见杨建顺著：《日本行政处罚的理论与问题》，载《法学家》第39期，1996年第12月。)课处行政刑罚，原则上要遵循《刑事诉讼法》规定的程序，但是，考虑到行政刑罚的特殊性，允许以下两种例外。

其一是通告处分程序，即对于酒税、印花税、关税等的违反者，国税局长、税务署长或者关税长有权在说明违反理由的基础上，通告应交纳与罚金或者罚款相当的金额以及交纳属于没收物的物品等。如果违反者履行了该通告，那么，对同一事件，不必提起公诉，处罚程序便告终结。若违反者不履行通告的话，则采取告发的程序，转为通常的刑事诉讼程序。

其二是即决裁判程序，即根据《交通案件即决裁判程序法》，简易法院在审理有关交通的刑事案件时，若被告无异议，根据检察官的请求，在公开审判之前就可以通过即决裁判课处5万日元以下的罚金或者罚款。根据请求，即决裁判原则上当天开庭审判。在即决裁判程序中，只要不侵犯被告的宪法上的权利，就可以根据检察官提交的文件和证据以及当日调查的资料进行审判。从即决裁判作出之日起14天以内，被告或者检察官可以提出正式裁判的请求。

2.行政上的秩序罚

行政上的秩序罚，是指针对违反行政上的秩序的行为，作为制裁而课处的过失罚款(过料)，属于一种金钱罚。在实定法上，以通过冠以过失罚款名称而承认由国家或者地方公共团体进行课处的例子非常多。一般说来，过失罚款不是刑罚，因而不适用《刑法》总则的规定。关于行政上的秩序罚，由于不存在通则性的规定，对其适用的理论只能根据个别法律的规定以及行政上的秩序罚的性质来决定。一般认为，行政上的秩序罚较少反伦理性，除了若干例外情况以外，只要违反了客观的法规范就可以课处，而不为行为人的主观条件所左右。并且，作为行政上的秩序罚的过失罚款和行政刑罚，虽然其处罚程序不同，但都是行政罚，因而不能对同一行政违法事实并处过失罚款和行政刑罚。

根据宪法的精神，过失罚款亦是一种处罚，限于有法律根据的情况下，原则上由法院根据法律规定的程序进行课处。国家课处的行政上的秩序罚，根据《非讼案件程序法》的规定，由应被课处过失罚款者的住所地的地方法院课处。此外，有时法令特别规定，可以由简易法院课处过失罚款。法院应该在听取当事人陈述，征求检察官意见的基础上，作出附有理由的决定，进行过失罚款的裁判。由于这种裁判不是公开进行，也不采取对审方式，因而其违宪性成为争议的焦点。判例认为，课处过失罚款的作用不属于刑事作用，因而是合宪的。(注：最高法院判决，1966年12月27日，载《民事判例集》第20卷第10号，第2279页。)地方公共团体课处的秩序罚，由地方公共团体的首长课处，当规定期限内有人不交纳时，比照滞纳处分之例进行强制征收。例如，《地方自治法》第15条条2款规定：普通地方公共团体的首长，除了法令有特别规定的情形外，可以在普通地方公共团体的规则中，对违反规则者设定课处5万日元以下的过失罚款的规定。行政上的秩序罚不以将来的义务履行为目的，而是对过去的义务违反进行制裁的一种手段。因此，在强调必须依据法律规定的同时，赋予行政机关一定的设定权，有利于及时、全面地实现行政目的。

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