一、引言

为了实现多元化的行政目的，现代民主法治国家均在强调依法行政原则的前提下，确立了行之有效的行政执行制度。根据各个行政领域的不同特点以及多元的行政目的，有时直接以法律的形式，有时通过法律授权行政机关依法律作出行政行为的方式，对私人课以行政法上的义务，并赋予一定的法律效果。若负有行政法上义务的私人能够自觉自愿地履行相关义务，则行政目的可较为顺利且圆满地得以实现。若负有行政法上义务的私人不履行或违反行政法上义务时，各国的行政执行法律制度均容许一定的机关采取强制执行手段，以确保法律规范的权威，贯彻国家公权力，全面实现行政目的。这就是行政强制执行制度。虽然各国均要求执行主体实施强制执行时必须遵循一定的程序，但是，在有关行政强制执行主体的规定方面却并不完全一致。

在中国行政强制立法的过程中，“以申请人民法院强制执行为原则，以行政机关自行强制执行为例外”的观点，似乎成为学界和实务界的共识。(注：参见全国人大常委会法制工作委员会、德国技术合作公司编《行政强制的理论与实践》，法律出版社，2001年版，第3页；《中华人民共和国行政强制法(征求意见稿)》及其说明。)有人认为这样更有利于限制行政机关滥用行政强制权，保障私人的权益。然而，从立法政策学的角度来看，这种观点显然忽略了权力配置和权力运用是两个不同层次的问题，忽略了行政强制权本身所具有的“行政性”，客观上将法院定位为“行政机关的执行机关”。在中国有关部门致力于行政强制立法工作的现阶段，我认为，有必要对行政强制立法中的权力配置问题进行深层次的研究，尤其是有关行政强制的理论架构和制度创设，更加需要广泛的视野。在这方面，研究与借鉴国外的同类立法活动和同类理论成果，无疑是颇有益处的。(注：参见胡建淼著：《论德国的行政强制执行制度及理论》，刊发于《中国公法信息网》。)本文将对日本行政执行的制度和理论予以较为全面而详细的考察，在此基础上，探讨其对中国行政强制立法的启示，重点对司法权和行政权在该领域的配置问题展开必要的探讨，以期为目前中国有关立法提供有益的借鉴和参考，推动中国该领域的理论研究向纵深发展。

　　　　二、日本行政执行制度概况

关于日本行政执行制度，我曾在《日本行政法通论》中有所介绍，后来翻译出版的盐野宏著《行政法》中更进一步探讨了有关问题。在这里，我首先想强调的是，日本行政执行制度经历了从全面承认强制执行到只有个别法律规定才可实施行政代执行的制度变迁。这种制度的变迁，从比较法的视角来看，是非常值得关注的，因为其中蕴涵了一种理念的转换，蕴涵了不同的价值追求目标。

在明治宪法时代，日本围绕着天皇主权来架构行政执行制度，非常强调行政权的高权性、支配性和强制性，于1900年(明治33年)制定《行政执行法》(法律第84号)，成为行政执行制度的基本法。在公法上的金钱债权的强制执行则广泛适用《国税征收法》。

二战后，《日本国宪法》确立了国民主权和保障基本人权的新理念，在确认行政的权力性、支配性和强制性的同时，特别注重国民权利和利益的保障，强调行政机关及其公务员对国民的服务义务和责任。随着宪法理念的转变，日本行政执行制度也在法律制度上作出了相应的转变。由于行政执行的理念不同，其制度内容和具体构成也各异，尤其是对实施强制所应遵循的程序要求大相径庭。不过，无论是明治宪法时代，还是在现行宪法下，日本行政执行制度基本上都是由如下具体制度，即行政上的强制执行、即时强制、行政调查及其他确保行政履行的手段构成的。而行政上的强制执行进而由代执行、强制征收、执行罚(包括秩序罚和行政刑罚)、直接强制组成。日本于1948年废止《行政执行法》，取而代之的是《行政代执行法》。除了代执行有《行政代执行法》作为一般法外，《国税通则法》、《国税征收法》可以视为行政上金钱债权强制征收的一般法，而其他强制手段则是由单行法分别予以个别规定。并且，虽然行政执行制度的理念转变了，权利保障的意识增强了，有关程序要求严格了，但是，行政执行的主体都是以行政厅为主的。日本学者一般认为，只有行政机关实施的执行，才能称之为行政执行；若由法院实施的执行，则应称之为司法执行。理论上虽然并不排除司法执行的可能性，但司法执行的情形只是整个行政执行制度的例外，是对行政执行的一种补充。行政厅自行实施行政执行，这也是行政上的执行和民事领域的执行的重要区别之一。

日本行政执行制度包括诸多形态，但在方法上以代执行为核心，在强调法律保留原则、法律优先原则、比例原则的同时，赋予行政厅或者行政机关非常广泛的裁量权。当然，对各种行政执行制度均在一定程度上规定了程序保障，并实行救济原则。除即时强制由于其本身的属性只能请求损害赔偿或者损失补偿以外，一般均可适用行政不服审查与行政案件诉讼救济。

在对传统的制度和学说进行反思的过程中，日本学界关于行政执行制度的论述也呈现出百家争鸣的局面。不过，无论学者们进行怎样的排列组合，作为日本的行政执行制度，依然可以从行政上的强制执行、即时强制、行政调查及其他确保义务履行的手段的层面展开研究。

　　　　三、行政上的强制执行

行政上的强制执行，是指在私人不履行行政法上的义务时，由行政厅采取某种强制手段，迫使其履行义务或实现与履行义务相同状态的作用。这种制度一般包括代执行、强制征收、执行罚和直接强制四种类型。其中代执行由《行政代执行法》调整，其他形态的强制执行则取决于个别法的规定。除了上述四种类型外，还有少数根据《民事执行法》进行强制执行的情形。

(一)代执行

代执行，是指私人不履行行政法上的可代替作为义务(如建筑物的拆除等)时，由行政厅自己实施义务人应该履行的义务，或者由行政厅指定第三人代为履行该义务，并向义务人征收相应费用的制度。

如前所述，《行政代执行法》是代执行的一般法。该法第1条规定：“关于行政上的义务之履行确保，除另外以法律规定的外，依据本法律的规定。”此外，有的单行法律也就代执行设置了特别的规定。例如，《传染病预防法》第26条第1款规定，当对根据该法发布的命令负有执行义务的人不履行该义务或者虽然履行了该义务但履行的不够充分时，由市町村长或者预防委员实施代执行。该法第27条亦规定了相似的制度。不过，有人认为这种规定可以视为即时强制。《建筑基准法》第9条第12款和《土地收用法》第102条之二第2款，在规定了若干独特的要件及程序的基础上规定：“根据《行政代执行法》的规定”，行政厅可以亲自实施义务人应该实施的行为，或者指定第三人代为实施该行为。

根据《行政代执行法》，日本代执行制度包括如下内容：

1.成为行政代执行对象的义务，必须是由法律(包括基于法律委任的命令、(注：这里的命令，在日本行政法上，是指不经国会审议，完全由中央一级的行政机关制定的一般性、抽象性的法令，包括内阁制定的政令、内阁总理大臣制定的总理府令、各省大臣制定的省令，作为外局的委员会及各厅的长官制定的规则，作为独立机关的人事院和会计检查院分别制定的人事院规则、会计检查院规则，各大臣及各委员会、各厅的长官发布的告示、指示、通知等。比中国行政法上“中央行政立法”的概念还要广泛。参见杨建顺著：《日本行政法通论》，中国法制出版社，1998年版，第336—337页。)规则及条例)直接规定的，或者由行政厅根据法律所命令的、他人可以代为实施的行为。

实际上，由狭义的法律直接规定义务的行为比较少，除了《火药类取缔法》第22条对剩余的火药类的收缴或者废弃直接作出了规定外，(注：该条规定：“制造业者或者销售业者，由于第8条或者第44条的许可之撤销及其他事由而废止营业的情况下，尚存有剩余火药类时，必须无迟延地将该火药类让与他人或者废弃。”)通常情况下，成为行政代执行对象的义务大多是由行政厅命令的具体行为。《行政代执行法》所规定的代执行的根据并不限于法律，根据法律的委任，行政厅的命令、规则以及地方公共团体的条例都可以予以设定。例如，《建筑基准法》第9条的拆除命令以及《河川法》第31条第2款的恢复原状命令等。一般说来，根据条例实施行政代执行的情况下，不要求必须有法律的个别委任，即相当于中国地方性法规的条例可以独自创设成为行政代执行对象的行为。这种制度架构反映了《日本国宪法》关于地方自治的理念。(注：参见《日本国宪法》第八章。)

2.法律为实施行政代执行规定了严格的限制。

根据《行政代执行法》第2条规定，实施代执行必须满足如下要件：(1)义务人不履行其应该履行的义务。(2)运用其他手段难以确保该义务的履行。例如，若通过行政指导可以轻易使其履行义务的话，则不得实施代执行。虽然这里的“其他手段”的范围并不明确，但是，一般认为不包括民事上的执行手段。(3)对不履行义务置之不理，被认为将严重违反公共利益。判例认为，不履行《河川法》上的恢复原状命令，是违反公共利益的。值得注意的是，代执行并不是行政厅的义务。即使满足了上述三个要件，实际上也并不一定实施代执行。是否实施代执行，属于行政厅的裁量权范畴。这种制度架构，一方面为行政厅规定了较为严格的限制要件，另一方面赋予其以较大的裁量权，有利于行政厅针对具体的形势要求采取机动灵活的应对措施，有利于较好地实现行政目的。

3.法律为代执行规定了相应的程序，有利于减少行政厅和相关义务人的冲突，促使义务人自觉履行其应该履行的义务。

根据《行政代执行法》第3条、第4条规定，实施代执行必须遵循如下程序：(1)告诫。即规定相当的履行期限，以书面形式告诫义务人，若不履行则实施代执行。关于相当的履行期限，法律没有明确规定。判例认为，将建筑物移转命令的履行期限规定为告诫书到达之日起10日以内，将向县外撤出蜜蜂的履行期限规定为1日，都是合法的。这样，有利于对义务人施加心理压力，促使其自觉履行相关义务，亦符合现代行政程序法的一般原则。(2)发布代执行令书，通知义务人。即当义务人在指定的期限内依然不履行其应该履行的义务时，行政厅发布代执行令书，通知义务人有关将实施代执行的时期、执行责任者的姓名、费用估算额等相关事项。不过，在非常状态下或者危险迫近的情况下，上述两个程序都可以省略，行政厅不必履行常规程序，而应该迅速实施代执行。对是否属于非常状态或者危险迫近的判断，也属于行政厅的裁量权范畴。这种关于原则和例外的规定，有利于发挥行政厅的积极能动性，有利于实现行政目的，也是合法性原则所必然内在的基本内容。(3)携带并出示证件。即执行责任者应携带能够证明本人身份的证件，当义务人要求出示时，必须出示相关证件。

4.法律为代执行后征收费用规定了程序和依据。

《行政代执行法》第2条规定：“行政厅，可以自行进行义务人应该进行的行为，或者指定第三人来进行该行为，并向义务人征收该费用。”至于何时、如何行使代执行权和费用征收权，一律委任给行政厅的裁量。根据该法第5条、第6条规定，行政厅在实施代执行之后，应该计算出实际花费的费用数额并规定交纳日期，以书面形式命令义务人交纳费用。代执行的费用比照国税滞纳处分进行征收。

5.救济制度与实力的行使。

关于前述告诫和以代执行令书实施的通知是否可以成为撤销诉讼对象的问题，日本学界一般认为可以对其提起撤销诉讼，但不能因此而主张原行政行为的违法性。即对告诫和以代执行令书实施的通知提起撤销诉讼，只能主张行政厅将要违反《行政代执行法》而实施代执行。判例认为，一旦代执行终结，对告诫和以代执行令书实施的通知提起的撤销诉讼便失去了诉的利益，接下来只能请求国家赔偿。

此外，对费用缴纳命令可以提起撤销诉讼。至于是否能够提起请求行政厅行使代执行权限的诉讼，即提起作为无名抗告诉讼的赋课义务诉讼的问题，判例认为是不能允许的。这主要表现出对行政厅或者行政机关裁量权的尊重。以不行使行政代执行权限违法为理由而提起国家赔偿请求，判例上只有驳回的先例。对于根据《行政案件诉讼法》第25条提起的执行停止诉讼，既有支持的判例，也有驳回的判例。

问题在于，行政厅在实施代执行时，为了排除抵抗可以在多大程度上行使实力。法律上没有对排除义务人进行妨碍及抵抗的情形作出规定。一般认为，尽管代执行本身并不是以对义务人行使实力为内容的，但行政厅可以在排除抵抗所必要且最小限度内行使实力。判例也认为，使用最小限度的实力，是条理上所承认的。例如，在拆除建筑物等的情形下，为了将停留在建筑物内的人带离现场，一般由警察官根据《警察官职务执行法》第4条采取避难等措施。

(二)行政上的强制征收

国家对私人所拥有的金钱债权，包括公法上的债权和私法的债权两种类型。对于私法上的债权，依据民事上的强制执行手段，根据《民事执行法》进行。对于公法上的债权，则承认行政上的强制征收。所谓行政上的强制征收，是指义务人未履行行政上的金钱支付义务时，行政厅根据不同于《民事执行法》上的强制执行程序的特别程序，对义务人的财产施加实力，直接实现与义务已得到履行相同状态的制度。

不过，在日本现行制度下，并没有概括性地承认特别的强制征收制度，而是作为国税征收和强制征收的一般法律，制定了《国税通则法》和《国税征收法》，对于其他需要特别征收程序的国家金钱债权，则以个别法律予以规定，采取《国税征收法》上规定的滞纳处分。例如，《地方税法》、《行政代执行法》、《厚生养老保险金法》、《国民养老保险金法》等，都规定依据国税滞纳处分之例征收。

《国税征收法》第47条以下规定的滞纳处分，是指进行财产的扣押、财产的折抵、折抵资金的分配等一系列程序的总称。滞纳处分必须以纳税义务的成立和纳税义务的确定为前提，在进行纳税告知和纳税督促的基础上，对依然不履行纳税义务者作出。实施滞纳处分本身也必须履行督促程序。从发布督促状之日起10日以内没有交纳完毕的，便实施扣押。扣押的财产原则上要通过招标或者拍卖等方式进行公开出售，有时也根据随意契约予以出售。必须注意的是，这里同样适用比例原则等有关行政的基本原理，禁止超过必要限度的及无益的财产扣押。除了依据《国税征收法》实施滞纳处分外，有时还根据《民事执行法》进行强制执行。为了调整二者的关系，日本制定了《关于滞纳处分和强制执行等程序调整的法律》。

《地方税法》所规定的滞纳处分，是按照税目分别予以规定的，其具体程序除了根据该法的有关规定以外，通常都规定“比照《国税征收法》规定的滞纳处分之例”进行。根据《厚生养老保险金法》和《国民养老保险金法》规定，厚生养老保险金及国民养老保险金的保险费，根据“国税征收之例”进行征收。《都市计划法》上的受益者负担金以及基于《关于有关补助金等预算执行的公正化的法律》的补助金返还，也规定根据“国税征收之例”进行征收。《地方自治法》上的分担金、加入金、过失罚款或者法律规定的使用费及其他税收，皆可以根据“地方税的滞纳处分之例”进行征收。实际上还是比照国税滞纳处分之例进行征收。

实施行政上的强制征收过程中的扣押、公开拍卖等处分，都成为撤销诉讼和无效确认诉讼的对象。对于收缴过程中的告知、通知亦可以寻求行政诉讼救济。对于错误交纳的，可以提起请求返还的诉讼，造成损害的，还可以提起请求国家赔偿诉讼。

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