(三)执行罚

执行罚，作为一种间接强制的方法，是指针对行政上的义务不履行而课处过失罚款，间接地促使义务人履行义务的制度。这种制度相当于《民事执行法》所规定的间接强制。日本在二战以前曾经广泛承认执行罚，而在废止了《行政执行法》之后，现在几乎见不到具体运用这种制度的情形了。关于执行罚，不存在一般的规定，惟一的执行罚形态是《防沙法》第36条的规定。(注：该条规定：“当私人不履行本法律或者基于本法律发布的命令所规定的义务时，主务大臣或者都道府县知事应规定一定的履行期限。若在该期限内仍然不履行，或者虽然履行了但尚未充分履行时，可以预告课处500日元以内的指定过失罚款，并命令其履行。”)即使是这惟一的形态，也被认为是清理法律时漏掉的，实践中也根本没有运用这一手段的情形。

(四)直接强制

直接强制，是指行政厅对拒不履行义务的义务人的身体或者财产直接施加实力，以实现与义务得以履行相同状态的制度。

在明治宪法下，基于《行政执行法》，直接强制得以广泛承认。根据该法规定，当行政厅认为不能根据该法规定的代执行或者执行罚进行强制或者有紧急情况时，可以进行直接强制。由于“直接强制”是《行政执行法》上的概念，其具体的内容并不是由个别法律予以规定，因此，当时的学说对这一概念展开了极为广泛的解释，除了不得将针对陈述义务而施加拷问以及采取可能伤害身体的手段作为直接强制的手段来行使以外，行政厅可以根据需要采取各种直接强制手段。

在《日本国宪法》下，作为直接强制一般法的《行政执行法》被废止，不存在一般的规定，直接强制由少量的法律、命令等进行极其有限的规定。例如，《麻风病预防法》规定了强制住院(该法律在1996年3月底被废止，这种手段因此而失去了法律根据)，《关于确保新东京国际空港安全的紧急措施法》规定了查封工作物的手段，《性病预防法》规定了强制住院，《出入国管理及难民认定法》规定了强制收容、强制出境等。此外，《关于确保学校设施的政令》也对直接强制作出规定。对于仅有的少量法律、命令等所规定的强制手段的属性问题，学术界的观点也并不一致。有的认为其属于直接强制，有的认为其属于即时强制。也有人认为其兼有即时强制和直接强制的属性。

由于直接强制及即时强制都是基于个别的法律根据来实施的，因而关于上述手段属于直接强制还是属于即时强制的属性争议逐步失去了其实际意义。不过，从立法政策学的角度来看，我认为对其属性予以区分还是相当必要的。因为只有正确把握各种手段的属性，才能通过立法设定相应的程序，才能确保相关手段的有效性及合理性。

(五)民事上的强制执行

如前所述，关于国家的私法上的债权，可以根据《民事执行法》采取民事上的强制执行手段。但是，对于在可以强制征收的情况下，行政主体是否可以放弃行政强制的手段，而提起民事诉讼，根据《民事执行法》进行强制执行的问题，有的判例认为不能采取通过民事诉讼进行强制征收的方法。(注：最高法院判决，1966年2月23日，载《民事判例集》第20卷第2号第320页。)学界对这个问题存在争议，但一般认为，即使可以进行行政强制，只要具有支持民事上的请求权的法律根据的话，就应该允许进行民事上的强制执行。

　　　　四、即时强制

(一)即时强制的概念及类型

即时强制，是指行政机关在没有余暇对私人课以义务的紧急情况下，或者在课处义务难以达到目的的情况下，不必以私人不履行义务为前提，直接对私人的身体及财产施加实力，以实现行政目的的制度。不以义务的不履行为条件，是即时强制区别于行政上的强制执行的重要特征。

关于即时强制，日本也不存在一般法，而是由单行法律或者条例个别予以规定。根据相关法律和条例的规定，即时强制大致可以分为如下类型：

1.对财产、房屋、营业场所等的即时强制

根据《警察官职务执行法》规定，在发生危险事态，将危害人的生命、身体或者财产时，为了预防该危害，防止损害的扩大，或者救助受害人，警察官认为不得已的情况下，可以进入他人的土地、建筑物、车船、营业所等现场。进入现场，必须在合理的、必要的限度内，不得恣意妨害相关人员的正当业务；相关人员没有正当的理由，不得拒绝警察官进入现场。

根据《消防法》规定，在因为消防活动而必要的情况下，消防官员或者消防团员、消防长、消防署长或者市町村的消防团长，均可以使用、处分或者限制消防对象物及相关土地的使用；当消防措施涉及消防对象物及相关土地以外的建筑物或土地时，当事人提出补偿请求的话，根据时价予以补偿。在这里，虽然也存在适用比例原则的问题，但是，法律并没有规定比例原则，而是将裁量权全部授予消防官员或者消防团员，由其设定“消防警戒区”。这种立法充分考虑了消防这一特定领域的紧急需要，有利于及时预防或防止损害，其合理性是不容质疑的。

根据《国税犯则取缔法》规定，收税官吏为调查犯则事件，可以进行临场检查、搜查、扣押，但这里要求以获得地方法院或者简易法院法官的许可为前提。不过，在紧急情况下，亦可以不经法官许可而直接采取相关措施。

此外，根据《道路交通法》规定，警察署长为防止道路上的危险或者排除交通障碍物等，可以采取拆除工作物等措施；(注：例如，该法第81条第2款规定：“警察署长，在因为无法知晓前款第1项、第2项或者第3项所列人员的姓名及住所，不能命令这些人员根据前款规定采取措施时，可以自行采取该措施。在这种情况下拆除了建筑物等以后，警察署长必须保管该建筑物等。”)根据《道路法》规定，道路管理者可以对违法放置物采取措施；根据《河川法》规定，河川管理者采取拆除工作物等恢复河川原状的措施；根据《防沙法》规定，行政厅可以拆除障碍物；根据《港湾法》规定，港湾管理者可以对土石、竹木及其他物件进行收用、处分等；根据《防水法》规定，管理者可以使用相关土地等；根据《药事法》规定，可以对废弃医药品等进行处分；根据《传染病预防法》规定，可以对被污染建筑物进行处分；根据《食品卫生法》规定，可以将食品等予以废弃。

2.对人的即时强制

根据《警察官职务执行法》和《关于防止因醉酒给公众带来麻烦的行为等的法律》规定，当发现有人精神错乱或者酩酊大醉，具有给其本人或者他人的生命、身体或者财产带来危害时，在满足一定要件的情况下，警察官可以暂且将其带到警察署及医院等适当场所加以保护。这种情况下，即使对本人课以义务，也不可能取得相应的效果。因此，法律将“具有相当的理由，足以相信需要应急救护”的判断权赋予警察官。根据《警察官职务执行法》规定，警察官在认为特别紧急情况下可以对相关人员采取强制避难等措施；为预防及制止犯罪可以对行为人采取制止措施；为保护自己或者他人，或者为抑制对执行公务的抵抗，必要时可以使用武器。根据《出入国管理及难民认定法》规定，入国警备官可以根据收容令书对外国人进行收容及强制遣返(出境)。(注：《出入国管理及难民认定法》第39条第1款规定：“入国警备官，在嫌疑人具有足以被怀疑属于第24条各项之一的相当理由时，可以根据收容令书将该人收容。”该法第52条第1款规定：“遣返强制令书，由入国警备官执行。”)根据《自卫队法》规定，自卫队长官可以对侵犯日本领空的外国飞机等采取强制着陆、强制退出等必要措施。根据《传染病预防法》规定，可以实施强制收容。此外，《狂犬病预防法》、《精神保健法》、《未成年人饮酒禁止法》等分别规定了相关领域的即时强制制度。

3.由私人实施的即时强制

在行政法上，通常只赋予行政厅或行政机关以行使实力的权能。但是，基于各种不同的需要，有时也通过立法赋予具有某种地位及权能的私人以一定的行使实力的权限。例如，根据《铁道营业法》规定，在一定的情况下，铁道职员可以令旅客或者公众退出车外或者铁道用地之外。这样，铁道职员便被允许使用必要且最小限度的强制力。又如，根据《航空法》规定，在飞机内，为了抑制妨碍安全的行为等，赋予机长以拘束飞机内人员的权限。有的法律赋予私人以一定的强制权限，同时规定该权限的发动需要行政厅的许可。例如，根据《电气法》规定，电气事业者在一定的情况下可以暂时使用他人的土地及建筑物，而这种强制权的行使原则上需要知事的许可。

(二)即时强制的控制和救济

即时强制通常表现为行政厅对相对人的人身、财产、房屋及营业场所等突然施加实力，属于侵益性行为，理论上必须得到法律的明确授权以实行控制。但是，日本现行法对即时强制的设定，无论在强制要件、强制方法、强制形态、强制程度等方面大都规定的比较笼统，根据各个不同的行政领域，授予行政主体或者行政机关以程度不同的裁量权。虽然有的法律也强调实施即时强制要遵循比例原则，有的法律也要求有相当的理由，但是，总体而言，关于即时强制的法律规定更加倾向于赋予行政厅或者行政机关以广泛的裁量权，以充分实现相关行政目的。实际上，这也说明，对于即时强制这种确保实现行政目的的手段，不宜以法律予以具体详细的规定。可见，对即时强制的控制，只能依赖于行政厅或者行政机关自身素质的提高，依赖于行政部门行为规则的健全和完善。

至于对即时强制的救济，各单行法律一般也有所规定。由于即时强制本身的特点决定了其短暂性和即时性，大多是由于情况紧急而不容拖延，且理论界也认为其是一种权力性的事实行为，所以对即时强制的救济不能适用撤销诉讼。因行政厅或者行政机关乃至私人实施即时强制而遭受损害或者损失的私人，只能请求损害赔偿或损失补偿。如前所述，《消防法》上明确规定了有关损失补偿的制度。并且，根据现代日本行政法上结果责任的原则，无论是合法的行为还是违法的行为，也无论是行政行为还是事实行为，只要给私人造成不利的结果，都可以获得相应的救济。并且，在实践中，关于执行停止的申请较多。

　　　　五、行政调查

为了实现依法律行政原理，行政厅具有调查的义务。行政厅所进行的各种调查，往往和各种行政行为密切相关，有时构成具体行政行为的一部分。这里所谓行政调查，是指行政厅在作出具体行政行为之前，为实现行政目的而收集必要信息的活动。在日本，一直以来，基于行政调查具有强制性而将其作为即时强制的一部分来理解。如今，日本学者一般认为行政调查和普通的即时强制有所不同，因而将行政调查作为独立的领域来论述。

行政调查是确保行政执行的重要手段。根据行政行为类型论，行政调查均属于事实行为。但是，从其和相对人的关系来看，行政调查表现为多种形态。有的行政调查属于纯粹的事实行为，有的行政调查是通过刑罚来保证其实效性的，也有的行政调查可以行使实力。

在日本，不存在关于行政调查的一般法，而是由单行法分别作出规定。例如，《所得税法》、《法人税法》、《继承税法》、《消费税法》等各种税法上均规定了盘问检查；《公共浴场法》、《银行法》、《垄断禁止法》等规定了进入现场调查；《国税犯则取缔法》规定了临场检查、搜查、扣押等“犯则调查”；《出入国管理及难民认定法》规定了临场检查、搜查、扣押等“违反调查”。此外，国势调查及其他统计调查也属于行政调查的一种类型。

一般说来，在行政调查时，为排除相对人的抵抗而行使实力，需要有法律根据。通过刑罚来防止妨碍调查的行为，确保其实效性的行政调查亦需要有法律根据。在获得相对人自愿协助的基础上进行的所谓任意调查，则不需要有具体的法律根据。不过，有关强制调查的法律规定一般比较笼统，强制调查权的行使要件则属于行政厅或者行政机关裁量权的范畴。判例和学说都认为，是否可以实施任意调查，允许行政厅或者行政机关根据具体的情况作出判断，并不违背法治主义原则。至于通过罚则来保证其实效性的调查和行使实力进行的调查，亦是以具有客观的必要性为要件的。(注：参见盐野宏著，杨建顺译《行政法》，法律出版社，1999年版，第182—186页。)

当行政机关通过违法调查而获取资料，以该资料为基础作出行政行为时，关于行政调查的瑕疵与行政行为的效力的关系问题，日本学者一般认为应该对不同的情况分别进行分析，而不应像刑事诉讼中那样，原则上排除违法收集的证据。也就是说，在行政调查和行政行为是相对独立的制度的前提下，即使是根据违法的调查所获取的资料作出的行政行为，该行政行为原则上并不违法。但是，当行政调查和行政行为构成一个过程，而调查的违法性非常重大，若承认该调查方法将严重违反正义观念时，一般认为该行政行为应理解为违法。

上一页  [1] [2] [3] [4]  下一页 尾页