五、行政诉讼审理的课题
    以上对日本司法实践中出现的（行政机关的）裁量判断及微妙要件判断的司法审查方式进行了考察。其要点如下：第一、受法院审查的法律问题与不受法院审查的裁量问题这一古典区分已经被放弃了———如上所述，无论是“中间程度审查”还是“最小限度审查”，法院对行政机关的裁量判断都进行了相当程度的审查。第二、司法实践中有一个很强烈的倾向———无论是对裁量判断还是微妙要件判断，法院都从行政判断过程的合理性观点出发来进行审查。第三、与这一倾向相表里，司法实践中还有一个倾向———对一定种类的专业性事项，法院审查其判断过程的合理性，但会在一定程度上抑制以自己的结论去代替行政机关的结论（注意，这种抑制与古典型的裁量问题与法律问题的区别无关）。需要留意的是，上述第三点与依据“实质性证据法则”和“限制新证据原则”对事实审理进行的限定有着某种共通性，这些原则适用于《反垄断法》规定的审决等行为的撤销诉讼。
    综上，关于法院对行政机关的判断（特别是裁量判断）如何进行司法审查这一问题，我们不应当着眼于审查与不审查的区别（法律问题与裁量问题的区别），而应当着眼于审查的方法，将法院应当以自己的判断代替行政机关的判断的情形与应当通过“判断过程审查方式”对行政机关判断过程的合理性进行审查的情形区别开来，然后以此为基础去探索有助于实现行政机关与法院的合理分工的审查方法。希望今后能够通过一定的手段包括“成本效益分析”来对“判断过程审查方式”进行更进一步的开发和锤炼。特别需要强调的是，日本《行政事件诉讼法》经过2004年修改，对法院的释明处分进行了明文规定（如前所述）———法院可以要求行政机关提出“一件记录”[23]。可以预测，这种释明处分在“判断过程审查方式”中会发挥特殊作用。
    最后应当提及的是，通过2004年修改，课予义务诉讼也得到了法定（《行政事件诉讼法》第3条第6项）。课予义务诉讼大多是在行政机关拒绝作出某种行政处分的情况下提起的，那么如果行政机关在判断是否应当作出这种行政处分时需要进行裁量判断或者微妙要件判断，法院应当采用何种方式进行审理呢？这是一个问题。这个问题与前述的行政机关已经根据一定的判断作出一定的行政处分、法院针对该行政处分展开司法审查的问题相比，其形态有所不同。相信今后的理论与实务会通过种种案例逐步解开这个问题。

本文是作者出席山东大学法学院于2005年10月主办的2005年“中日公法学课题与展望国际学术研讨会”时的会议发言稿。

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[1] 本文是东京大学小早川光郎教授在“2005年山东大学中日公法学研讨会”上的主题报告，考虑到该报告用简短的篇幅对日本的裁量统制问题进行了精要的概括和总结，有助于我们清晰地把握日本行政裁量理论与实践发展的总体脉络，经作者许可，笔者将其译成中文发表，以飨读者。另外，由于原文为主题报告形式，文中有些注释出版事项揭示不全，请谅解——译者注。

[2] 日本的“行政处分”大致相当于我国的“具体行政行为”，为叙述方便，以下使用“行政处分”——译者注。

[3] 日本学者一般将行政诉讼的审理分为两个阶段：第一个阶段是“要件审理”阶段，审查原告的起诉是否符合法定起诉条件（诉讼要件）；第二个阶段是“本案审理”阶段，审查被诉行政处分是否合法。也就是说，日本学者所谓的“本案审理阶段”相当于我们通常所说的“司法审查阶段”。为便于考据，本文使用“本案审理”一词——译者注。

[4] 小早川光郎著《行政法讲义 下Ⅰ》第19-21页。

[5] 参照：小早川光郎“裁量问题与法律问题”，载于《法学协会一百周年纪念论文集》第2卷。

[6] 参照：杉本良吉“行政事件诉讼法的解说”，载于《法曹时报》第15卷第4号第523-524页。

[7] 最判昭和31（1956）年4月13日《最高裁判所民事判例集》第10卷第4号第397页被认为是采用了判断代置方式的典型案例。在本案中，法院认为：旧《农地调整法》规定农地租借权的设定和转移需要经过行政机关的承认，但对承认的要件没有进行任何规定（白纸要件规定）；这并不意味着立法者将其委任给了行政机关的自由裁量，行政机关只有在实现法律目的的必要限度内才可以拒绝承认；违反这一宗旨不予承认构成违法。如果使用传统用语来表述，那么可以肯定地说，本案中行政机关所具有的裁量属于所谓的“法规裁量”。

[8] 关于学生或者公务员惩戒处分的最判昭和29（1954）年7月30日《最高裁判所民事判例集》第8卷第7号第1463页、第1501页（二件），最判昭和52（1977）年12月20日《最高裁判所民事判例集》第31卷第7号第1101页。

[9] 例如，关于外国人居留期间延长的“马库林事”（マクリーン事件）最判昭和53（1978）年《最高裁判所民事判例集》第32卷第7号第1223页。

[10] 原秀训，《行政判例百选Ⅰ》第178页。

[11] 参照：关于公立学校留级处分和退学处分的最判平成8（1996）年3月8日《最高裁判所民事判例集》第50卷第3号第469页。

[12] 在传统裁量学说的代表人物中，田中二郎采取的是对裁量权滥用法理的内容以及适用范围予以扩大理解的立场（同《行政法总论》第294-295页、《新版行政法上卷》第120页）。在蕴含着将法律问题与裁量问题的区别予以相对化的可能性这一点上，这种立场与判例中的“最小限度的审查”立场有着某种共通性。参照：前揭小早川光郎《法学协会一百周年纪念论文集》第2卷论文第356-357页。

[13] 最判昭和48（1973）年9月14日《最高裁判所民事判例集》第27卷第8号第925页。

[14] 较早采用“中间程度审查”的判例，除了本文所提及的昭和48（1973）年最高裁判所判决之外还有：关于护照颁发拒绝处分的最判昭和44（1969）年7月11日《最高裁判所民事判例集》第23卷第8号第1470页，关于土地征用事业认定的日光太郎杉事件东京高判昭和48（1973）年7月13日《行政事件裁判例集》第24卷第6-7号第533页等。但是，需要注意的是，同样是以公务员身份处分为对象的最判昭和35（1960）年7月21日《最高裁判所民事判例集》第14卷第10号第1811页是这样判示的：行政处分事由“应当依照与法条宗旨相一致的一定的客观标准来决定”，是否符合这种客观标准属于法院的审查范围。该判决一方面以法律问题与裁量问题的区别为前提，另一方面认为关于该事项的判断属于前者（可以用“法规裁量”来概括）。以同样的思考方式将一定事项理解为法律问题（法规裁量事项）的判例还有：关于皇居外苑使用不许可处分的最判昭和28（1953）年12月23日《最高裁判所民事判例集》第7卷第13号第1561页，关于农地租借权设定等的承认的前揭昭和31（1956）年4月13日最高裁判所判决等。当然，是否所有这些判例都彻底贯彻了“只要是法律问题就完全以法院的判断代置之”这一逻辑，还有不明之处。关于此点还请参照最判昭和39（1964）年6月4日《最高裁判所民事判例集》第18卷第5号第745页。该判决认为：某交通违反行为是否属于驾驶执照的法定撤销事由，“属于应当依照与上述规定的宗旨相一致的一定的客观标准作出决定的所谓法规裁量”，但公安委员会关于各个案件的判断有一定范围的“裁量权”。顺便提一句，关于身份处分的上述昭和35（1960）年最高裁判所判决和昭和48（1973）年最高裁判所判决采用了相同意义的表述：“有一定程度的裁量权，但不是自由裁量”。

[15] 田中二郎《行政法总论》第289页、《新版行政法上卷》第118页。

[16] 前揭昭和48（1973）年7月13日东京高等裁判所判决、昭和48（1973）年9月14日最高裁判所判决等等。

[17] 前揭平成8（1996）年3月8日最高裁判所判决。

[18] 参照：个体出租车事件最判昭和46（1971）年10月28日《最高裁判所民事判例集》第25卷第7号第1037页。

[19] 小早川光郎《行政法讲义下Ⅰ》第26-27页。

[20] 伊方原发诉讼最判平成4（1992）年10月29日《最高裁判所民事判例集》第46卷第7号第1174页。

[21] 本判决没有使用“裁量”一词——参照：小早川光郎等“关于伊方、福岛第二原发诉讼最高裁判决（座谈会）”，载于《Jurist》第1017号。

[22] 最判平成5（1993）年3月16日《最高裁判所民事判例集》第47卷第5号第3483页、最判平成9（1997）年8月29日《最高裁判所民事判例集》第51卷第7号第2921页。

[23] 这里所谓的“一件记录”是指行政机关作出某一具体行政行为时所记录的所有资料的组合体，一般以卷宗的形式存在，相当于我国的“案卷”——译者注。

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