目次：

    一、序言

    二、行政诉讼制度与2004年《行政事件诉讼法》修改

    三、行政裁量的司法审查方式

    四、微妙要件判断的司法审查方式

    五、今后的课题

 

    一、序言

    日本于2004年对《行政事件诉讼法》进行了修改。裁量统制是行政诉讼的主要功能之一，日本的裁量统制是否会因为本次修改而发生变化是一个重要问题。本文首先对本次修改的基本情况加以简单介绍，然后以裁量统制问题为中心结合有关判例对日本行政诉讼的审理方式进行阐述。 

    二、行政诉讼制度与2004年《行政事件诉讼法》修改

    1、在旧宪法下，行政诉讼由独立于司法权的行政法院管辖；而在1946年制定的现行《日本国宪法》（以下简称日本《宪法》）下，行政诉讼由属于司法权的司法法院来管辖（日本《宪法》第76条、《裁判所法》第3条）。

    在现行宪法下，日本关于行政诉讼先后制定过两部法律，1948年的《行政事件诉讼特例法》和1962年的《行政事件诉讼法》。前者将行政诉讼定位为一种民事诉讼，后者则将行政诉讼定位为一种不同于民事诉讼的诉讼：《行政事件诉讼法》是关于行政诉讼的一般法；该法没有规定的有关行政诉讼的事项，参照民事诉讼（第1条、第7条）。

    《行政事件诉讼法》规定了抗告诉讼、当事人诉讼、民众诉讼、机关诉讼等四种行政诉讼类型，并分别对其进行了定义（第2条-第6条）。其中，抗告诉讼作为与行政机关作出的行政处分[2]有关的诉讼，又分为几种不同的类型。在2004年《行政事件诉讼法》修改前这些类型包括：行政处分撤销诉讼、行政处分无效等确认诉讼、不作为违法确认诉讼。这些类型统称为“法定抗告诉讼”（第3条第2-5项），其中，行政处分撤销诉讼实际上占据着并且将来也将占据中心地位。“法定抗告诉讼”以外的抗告诉讼即所谓的“无名抗告诉讼”或者“法定外抗告诉讼”，比如课予义务诉讼以及禁止诉讼，尽管并没有被明文排除，但其是否成立以及在何种条件下可以成立在2004年以前作为法律解释问题一直存在争议。另外，在范畴上属于民众诉讼的住民诉讼，近年来利用状况非常活跃，颇受瞩目。
    2、《行政事件诉讼法》自1962年制定以来，四十余年间没有经历过实质性修改。当然，在此期间曾经发生过种种讨论，但这些讨论最后都没能推动立法。
    修改《行政事件诉讼法》的立法活动，在该法修改问题作为司法制度全面改革的一环被提上了议事日程之后才得以实际展开。2001年6月的《司法制度改革审议会意见书》以“司法对行政的监督功能的强化”为题，列举了行政诉讼制度的问题点和制度改革的有关课题，指出：“为了使国民的权利救济更具实效，必须对行政监督体系及其强化路径进行总合性的多角度研讨，这种研讨应当将整个行政过程纳入视野，同时要根据‘法的支配’（rule of law——译者注）这一基本理念对司法与行政的职能分工进行准确把握”。《意见书》还要求日本政府“尽快开始对司法审查的正式研讨，包括修改《行政事件诉讼法》”。按照上述《意见书》的精神，日本内阁“司法制度改革推进本部”于2002年1月成立了“行政诉讼检讨会”，该会于2004年1月形成了题为《修改行政诉讼制度的想法》（以下简称《想法》）的文件。其后，“司法制度改革推进本部”基本上依据《想法》制作了《行政事件诉讼法》修改法案，该法案于同年6月在国会获得通过。
    3、2004年修改的主要内容如下。第一、“扩大救济范围”：为了更广泛地对行政处分相对一方以外行政相对人的原告资格加以认定，规定了确定撤消诉讼原告资格时的考虑事项（第9条第2项）；新设了课予义务诉讼和禁止诉讼（第3条第6、7项，第37条第2款-第37条第4款）；为了使确认诉讼得到更好的利用，充实了当事人诉讼有关规定的文本。第二、“充实和促进审理”：规定了民事诉讼的释明处分特则（第23条第2款，详见后述）。第三、建立“使行政诉讼更加容易利用、更加明白易懂的机制”：将国家或者地方公共团体而不是行政机关作为抗告诉讼的被告（第11条），扩大了抗告诉讼管辖法院的范围（第12条），放宽了撤消诉讼起诉期限（第14条），新设了起诉必要事项的教示制度（第46条）。第四、“整备假救济制度”：为了使损害的程度以及行政处分的内容和性质能够得到正确考虑，对停止执行要件的文本进行了增写（第26条）；新设了假课予义务和假禁止制度。
    4、关于行政诉讼（主要是撤消诉讼）的本案审理[3]，检讨会中出现的议论主要集中于以下几点：①主张责任与举证责任问题，②行政处分理由等的变更限制问题，③裁量审查的方法以及《行政事件诉讼法》第30条规定的存在方式问题，④建立使行政机关在行政诉讼中提出（揭示行政处分的理由或者根据的）有关资料的机制问题，等等。但是，其中很多问题在理论上的整理还不充分，还不适于由立法来解决。结果，通过本次修改得到解决的只有与上述④有关的一个问题：规定《民事诉讼法》第151条规定的释明处分的特则（修改后的《行政事件诉讼法》第23条第2款）。这一规定也适用于无效等确认诉讼和当事人诉讼（第38条第3项、第42条第1项），还适用于所谓的争点诉讼（行政处分的无效成为争点的民事诉讼）（第45条第4项）。
    5、以上是《行政事件诉讼法》所规定的行政诉讼制度和本次修改的概要，以及本次修改中行政诉讼本案审理有关问题的处理状况。以下就行政诉讼本案审理的核心问题，即行政裁量和微妙要件判断的司法审查方式问题，进行考察。

    三、行政裁量的审查方式
    1、在一定的事实关系下，行政机关不得作出一定的行政处分而作出了该行政处分则构成违法；同时，行政机关必须作出一定的行政处分而没有作出该行政处分也构成违法。——以上命题一般而言是没有疑问的。问题是：行政机关依据裁量作出行政处分，或者基于某种微妙的要件判断作出行政处分时，法院如何对其进行司法审查？
    以下首先探讨前者，即：行政机关依据裁量作出一定的行政处分时，法院如何对该行政处分的合法性或者违法性进行审查。
    2、法院在对行政机关作出的行政处分进行审查时，关于法定标准的适用、以判断代置的方式进行审查、并最终形成结论的情形当然并不少见（例如，课税处分撤消诉讼在很多情况下都是如此）。但是，还有一些情形是，法院只审查立法规定的适用并不能完全解决问题。换句话说，立法没有就对一定的案件作出一定的行政处分是否适当规定充分的标准时，行政机关需要自行探求和补充所应依据的标准并适用该标准，以此来决定案件的处理。这就是广义的行政裁量[4]。
    3、日本传统裁量理论的大体框架是这样的：法院能够审查的法律问题（法的解释适用）与属于行政机关裁量权的裁量问题（便宜裁量或自由裁量———狭义的裁量）是相互区别的；行政机关行使裁量权作出的行政处分，只要没有超越裁量权的范围，法院原则上不能将其认定为违法；但是，如果该行政处分存在裁量权滥用，法院也可以例外地将其认定为违法[5]。1962年制定的《行政事件诉讼法》第30条规定：行政机关的“裁量处分”（即作为裁量权行使而作出的行政处分），“只有超越了裁量权的范围或者存在滥用时，法院才能将其撤销。”这一规定所依据的就是这种传统理论[6]。
    4、《行政事件诉讼特例法》1962年制定以来，裁判实务在对上述传统裁量理论给予一定关注的同时，在某种程度上走的是独自发展的道路。

    我们这里的问题是：行政机关依据裁量（广义）作出行政处分时，其裁量是否妥当，单靠以判断代置的方式对立法规定的适用进行审查已经不能完全解决问题；在这种情况下，法院应当以何种态度对行政机关的裁量进行审查？
    第一种态度是：对于应当补充何种标准以及如何适用该标准，法院要自行判断。也就是说，法院通过将自己的判断代置于行政机关的判断来决定该行政处分是否妥当。如果采取这种态度，那么可以说，行政机关在这里并不具有所谓的“裁量权”，至少不具有法院应当予以尊重、必须回避判断代置这一意义上的“裁量权”。
    根据传统裁量理论，特定事项属于法律问题时，法院应当采用这种“判断代置审查方式”[7]。
    5、第二种态度与此形成鲜明对照：对行政机关的某种行政处分，法院首先确定一个前提——承认行政机关的裁量权，然后从这个前提出发，对该裁量处分是否妥当（换言之，行政机关所进行的标准补充及其适用是否妥当）原则上抑制司法审查。
    依这种态度所采用的审查，我们可以称之为“最小限度审查”。其典型表述为：“只有在行政机关的判断完全没有事实根据、或者在社会观念上显著欠妥的情况下”，才能将行政处分认定为违法[8]；或者“行政机关的判断由于完全没有事实根据或者对事实的评价明显缺乏合理性而在社会通念上显著欠妥，只有此节明白无误时，才能将行政处分认定为违法”[9]。
    这种立场基本上接近于以“裁量问题不审理”为原则的传统裁量理论。但是，需要注意的是，这些判例作为“最小限度审查”的一个要素，对“在社会观念上是否显著欠妥（或者此节是否明白无误）”进行了审查——这种审查有时被称为“社会观念审查”[10]。“社会观念审查”无疑是作为“裁量不审理原则”的一个例外被提出的，即，它名副其实地属于最小限度审查；但由于“社会观念”的理解方式本身并非一成不变，它可能因此而转化为一种具有一定深度或密度的司法审查[11]。从这个意义上说，“最小限度审查”框架实际上已经具备了一种可能性：使法律问题与裁量问题的区别（法的羁束与裁量的区别）相对化[12]。
    6、第三种态度反映在这样一些判例上：对行政机关经过裁量（广义）作出的行政处分，法院进行超出“最小限度审查”范围的一定程度的审查。例如，关于《地方公务员法》第28条第1项（特别是其第3号）规定的身份处分，判例认为：“没有考虑应当考虑的事项、考虑了不应当考虑的事项”，或者“作为具有合理性的判断超越了可以容许的限度”时，该行政处分违法。当然，法院的审查同时被严格限定于这个范围之内，对于还没有达到上述程度的判断的妥当性，法院并不进行审查[13]。这实际上意味着行政机关对是否应当作出身份处分所进行的判断有一个特殊的部分；对该部分，法院不能以自己的判断进行代置。
    这种审查又被称为“中间程度审查”，因为它超过“最小限度审查”但低于“判断代置方式”的审查。采用“中间程度审查”的判例，除上述外还有很多。顺便提一句，“中间程度审查”情形下行政机关所具有的“服从于法院的相当程度的审查但不至于被判断代置”这一地位，尽管与“裁量问题不审理原则”以及“最小限度审查”所意味的“裁量权”有所不同，但还是可以作为一种“裁量权”来理解的。
    “中间程度审查”与传统裁量理论不尽一致——传统裁量理论是以法律问题与裁量问题的原理性区分为前提的，而“中间程度审查”完全可以表述为“法律问题与裁量问题的相对化”或者“羁束与裁量的相对化”。需要注意的是，“相对化”这一表述，有时意味着本来属于裁量问题的部分转化为服从于法院的相当程度的审查，有时则相反，意味着本来属于法律问题的部分转化为不受法院的“判断代置审查”，行政机关在此限度内获得裁量权[14]。
    7、综上，法院在对行政机关依据裁量（广义）作出的行政处分进行审查时，分别对“判断代置”方式、“最小限度审查”方式和“中间程度审查”方式进行了选择适用。在对这些审查方式进行选择时，一般会考虑到立法规定的体裁、制度整体的宗旨以及对利害关系人所发生的效果或者影响的样态等要素。
    但是，从法治主义的观点来看，在以上各种审查方式中选择将法院对行政裁量的审查停留于最小限度，必须有充分的依据。关于这个问题，学说中有观点认为：“法的宗旨在于认可行政机关的政治性裁量或者技术性裁量（法治主义同时也对此认可）时，行政机关具有裁量权”[15]；判例中，前述昭和53（1978）年马库林事件最高裁判所判决采用的就是这样的逻辑：对行政机关的政治性裁量，抑制法院的审查。与此相对，前述昭和29（1954）年最高裁判所判决则认为：该事项关系着在学关系的内部规范和维持，如果不将其委任给通晓学校内部情况的校长，就不能指望能得到正确的处理结论——该判决采用的逻辑是：对内部规范性裁量，抑制法院的审查。关于公务员惩戒处分的上述昭和52（1977）年最高裁判所判决也是如此（过去曾经以“特别权力关系”为由认为学生和公务员的惩戒处分不受法院审查）。
    8、裁判实务中还有一个显著的趋势：比照该制度或者立法宗旨以及该案件的具体情况，对行政机关的判断过程是否存在不合理之处进行审查。比如，行政机关是不是没有考虑到应当考虑的事项，或者考虑了不应当考虑的事项。这种“判断过程的合理性”观点，有时应用于“中间程度审查”[16]，有时则应用于“最小限度审查”——在作为结果的行政处分是否会因此而被评价为“在社会观念上显著欠妥”这一语境中[17]。过去曾经有判决重视这样的观点：申请人为多数人时，是否设定和适用了审查标准[18]。该观点是“判断过程的合理性”观点的一个属种。 

    四、微妙要件判断的审查方式
    1、以上将问题聚焦于立法就一定的论点没有提供标准情形下的行政机关的裁量（广义）上，并考察了对这种裁量的司法审查方式。除此之外还有一种情形需要引起我们的注意：立法就案件的判断规定了标准，但由于该标准采用了不确定概念，其适用需要某种微妙的要件判断。这种情形与上述意义上的裁量有所不同[19]——在这种情形下，立法标准的解释适用本来是法律问题，即使使用了不确定概念，原则上也还属于法律问题。
    2、但微妙要件判断的司法审查方式有时也成为问题。典型实例如《核物质等规制法》对原子炉设置许可处分规定的安全性标准（特别是其第24条第1项第4号所谓的“对防止因原子炉引起的灾害不构成妨碍”要件）。最高裁判所判决[20]对这一标准的司法审查方式是：第一、关于上述标准的充足性，法的宗旨是将其委任给行政机关（在本案中为内阁总理大臣）尊重专门性审议机关即原子力委员会等（当时）基于科学性专门技术性知见的意见（该意见是一种咨询程序）所进行的合理判断，所以，法院的审理判断应该从〈以原子力委员会等的专门技术性调查审议和判断为基础的行政机关的判断是否有不合理之处〉这一观点出发来进行。第二、上述调查审议中所应用的具体审查标准存在不合理之处，或者得出该设施符合该具体审查标准这一结论的原子力委员会等的调查审议和判断的过程中存在不容忽视的错误、遗漏，且行政机关的判断正是据此作出的，应当以该判断有不合理之处为由认定该许可处分违法。也就是说，某种专门技术性事项的判断由包括与之相应的咨询程序等在内的行政体制作出的，法院会以此为前提，不是用自己的判断去代置行政判断，而是将司法审查控制在该行政判断是否存在不合理之处这一范围内；但法院会通过追溯行政判断的过程（特别是具体审查标准及其包摄）在某种程度上严密地展开司法审查[21]。
    3、关于教科书检定（是否合格的判定以及作为合格条件的意见）的判例[22]认为：教科书检定属于学术、教育上的专业技术性判断，被委任给了行政机关（当时为文部大臣）的合理裁量；如果审议机关（教科用图书检定调查审议会）的判断过程有不容忽视的错误，且行政机关的判断正是据此作出，那么该行政判断属于超越裁量权范围。——这些判例所采取的态度是：对行政机关依据裁量作出的行政处分，从判断过程的合理性观点出发进行“中间程度审查”。
    意味深长的是，教科书检定的行政判断与原子炉法定安全性标准充足性的行政判断相比，两者性质不同——后者在概念上不属于裁量；但两者都是从判断过程的合理性观点出发进行司法审查，在司法审查的具体样态这一维度上是近似的。 

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