以上关于审判规范与调解或和解规范之间关系的讨论，在很大程度上也适用于对诉讼审判指向判决的常规程序与调解程序及达到诉讼上和解的程序之间关系的理解。在今天，人们已经充分地认识到诉讼审判所能处理解决的纠纷其实是极其有限的，而且在高度专门性、技术性的诉讼程序中真正妥善的纠纷解决往往不易获得。诉讼上的和解和调解，还有许多其他诉讼外的纠纷解决方法在任何社会里都承担着解决大部分纠纷的功能，而且在贴近日常生活的环境中为人们追求更妥善的纠纷解决存在着更多更广的空间。因此，把诉讼审判和诉讼外种种处理解决纠纷方法有机地结合起来，作为一个通过纠纷解决实现社会正义的体系整体来看待并进行考察的观点在日本法学界得到了普遍认同[48]。当然，对于诉讼审判、尤其是指向判决的常规程序在这个体系中应该占有的位置和发挥的功能，在学者们之间仍存在着争论。不过，值得我们注意的是，尽管诉讼审判包含着种种内在的局限，而且理论界和实务界一直在解释和运用上付出尽量突破这些局限的努力，但是诉讼内和诉讼外的纠纷解决、指向判决和指向和解的程序等区别却依然存在。对于日本民事调解制度和诉讼上和解的研究考察，反过来可以说正是凸现了诉讼的“对抗•判定”结构所具有的特点。而对调解程序与诉讼程序关系的说明，相信能够为“调审分离”的思路提供一个制度样本。这也是本文的目的之所在。

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* 本稿为笔者正在写作中的《对抗与判定――日本民事诉讼基本结构研究》一书的第七章。发表在这里时有一定修改。
** 作者系清华大学法学院教授。
[①] 例如可参见，江伟、王强义：《完善我国民事诉讼立法的若干问题》，载《中国社会科学》，1991（5）；王亚新：《论民事、经济审判方式的改革》，载《中国社会科学》，1994（1）。
[②] 相信李浩教授的如下论文在同类研究中是作得最为详细深入、且包含着新的观点和提议的一项有重要贡献的工作。李浩：《法院调解制度的改革构想》，载江伟主编：《中国民事诉讼法专论》，北京，中国政法大学出版社，1998。
[③] 关于“对抗•判定”的诉讼结构，在笔者上述著作第三章中有详细的讨论。
[④] 在日本，由民间或行政机构运作的调解分散在特定的领域，而且规模和制度化程度等方面都非常有限。比较重要的有劳动委员会对劳资争议进行的调解、公害调整委员会对有关环境污染或保护的争议进行的调解、交通事故纠纷处理中心进行的类似于调解的斡旋等等，最近在一些大都市还出现了由律师协会组织的仲裁调解机构进行的调解。但除交通事故的处理之外，据称这些机构的调解得到利用的程度都不能与在法院进行的民事调解、家事调解相比。参见，荻泽达彦：《审判外纠纷处理的现状和将来》，载青山善充、伊藤真：《民事诉讼法的争点》（第三版），38～39页，有斐阁，1998；小岛武司、伊藤真：《审判外纠纷处理法》，83～128页，有斐阁，1998。
[⑤] 关于调解制度在日本历史上从江户时期到第二次世界大战结束的一般沿革，参见，石川明、尾村太市：《注解民事调解法》（改订版），6～39页，青林书院，1993。
[⑥] 关于日本最高裁判所宣告“强制调解”违宪的判例以及该判例与“获得审判的权利”这一概念的关系，参见拙稿《日本民事诉讼中的民事审判权和宪法保障》，载王亚新编：《社会变革中的民事诉讼》，242～243页，北京，法制出版社，2001。
[⑦] 实行调解前置主义的案件还有请求增加或减少房租地租的诉讼案件。这是1992年才新设的规定（民事调解法第24条第二款），这种案件的当事人在提起诉讼前必须先向有管辖权的地方裁判所申请进行调解。
[⑧] 参见日本最高裁判所事务总局编：《司法统计年报１∶民事行政编》。
[⑨] 日本学者往往根据从美国兴起的所谓“代替审判的纠纷解决方法”运动(ADR: Alternative Disputes Resolution)所提供的框架来理解本国的有关制度。从这样的框架来看，日本的民事调解制度属于“法院内”的而不是“法院外”的ADR。参见，石川明、三上威彦：《审判外纠纷解决制度比较》，8页，庆应大学出版会，1997。根据此书的分类，在推进ADR方面，美国比较积极而德国比较消极，而日本的调解则是从自己独自的传统和历史沿革中产生出来的制度。
[⑩] 不过，民事调解与家事调解在主管范围上有所交错重叠。关于民事调解的主管范围以及与家事调解的关系，参见上揭，石川明、尾村太市：《注解民事调解法》，68～75页。
[11] 以下关于调解委员的资格、选任程序和任期等规定的介绍，参见同上书,138～155页。
[12] 参见同上书，509页。
[13] 参见，小山升：《民事调解法》（新版），200页，有斐阁，1975。
[14] 参见，尾村太市：《诉讼与调解》，载日本法律家协会编：《民事调解的研究》，397页，东京布井出版，1991。
[15] 参见上揭，石川明、尾村太市：《注解民事调解法》，597页。
[16]关于作为处理解决纠纷方法的理论模型、而不是作为制度的调解所具有的特征，参见拙稿《纠纷、秩序、法治——探寻研究纠纷处理和规范形成的理论框架》，载《清华法律评论》第2辑，26页，北京，清华大学出版社，1999。 
[17] 在每年数万件的民事调解案件中，真正被法院处以罚款的当事人不过三、五名而已，有些年度连一名也没有。也有一些法院的习惯做法是，只要数次召唤当事人而未到场即按调解不成立处理。参见上揭，石川明、尾村太市：《注解民事调解法》，437～438页。
[18] 以下的描述主要参照的是上揭，石川明、尾村太市：《注解民事调解法》，534～586页。
[19] 在东京和大阪等大都会中规模较大的地方裁判所，还设有称为“调解部”的专门部署，由一定数量的法官和书记官轮换组成并负责日常的调解事务。参见上揭，日本法律家协会编：《民事调解的研究》，47页。
[20] 据有关司法统计，通过调解委员会决定的调解条款而得到终结的调解案件长期以来一直保持在每年数件的低水平上。尽管根据这种状况而反对扩展该方式适用范围的意见比较强有力，但也存在“正因为如此更需要扩大适用范围”的主张。参见上揭，石川明、尾村太市：《注解民事调解法》，378～380页。
[21] 同上，238～239页。这两种学说的对立其实是日本民事诉讼法学界关于民事调解制度性质本身争论的延伸。除了大多数人都支持的通说主张调解的根本性质在于双方当事人之间的合意这种“调解合意说”之外，以已故民事诉讼法学者佐佐木吉男教授为代表的少数学者曾坚持认为日本的民事调解制度其实也属于裁判的一种。这就是所谓“调解裁判说”。而着眼于代替调解的裁决所带有的强制性正是调解裁判说的根据之一。参见，佐佐木吉男：《民事调解的研究》(增补版)，122～124页，法律文化社，1974。
[22] 以上列举的只是一些比较典型的情况，关于调解实务中适合于采取代替调解的裁决方式来终结程序的情况，参见上揭，日本法律家协会编：《民事调解的研究》，352～375页。
[23] 参见上揭，石川明、尾村太市：《注解民事调解法》，274页。
[24] 近年来对民事调解法的修改已做出新的规定，对这种纠纷适用调解前置主义。
[25] 参见，舟本信光：《依职权交付调解的根据和动机》，载上揭，日本法律家协会编：《民事调解的研究》，6～7页。
[26] 关于邻人诉讼的文献资料极为丰富，这里的叙述讨论主要参照了小岛武司等人所著：《邻人诉讼的研究》，日本评论社，1990。关于这个案件及有关的问题，该著作中列有较详尽的参考文献目录。
[27] 例如可参见，六本佳平：《法社会学》，250页，有斐阁，1986。
[28] 例如可参见，小岛武司：《诉讼适合状况或诉讼延期的特殊要件》，载《判例时报》1132号，28页。
[29] 参见上揭，日本法律家协会编：《民事调解的研究》，216～217、232～234页。
[30] 这种做法主要由东京等大都市有条件的地方裁判所采取。在这些裁判所负责审判与负责调解的法官分为不同部门，而且不缺充任调解委员的专门人材。参见上揭，日本法律家协会编：《民事调解的研究》，9～10页。
[31] 这些情形对于诉讼来说，被理解为属于依职权交付调解措施的“辅助性”使用。关于这类做法的存在以及对此的批评，参见上揭，日本法律家协会编：《民事调解的研究》，18～19页。
[32] 在日本民事诉讼中，除了诉讼上和解之外，类似的还有一种称为“起诉前和解”的制度。这种制度指的是在原告尚未起诉，还没有发生诉讼系属的情况下，双方当事人已经通过交涉谈判就彼此之间的纠纷达成了一定内容的合意。为了使这种本来只是私人之间合意的协议效力得到法律上的证明和担保，双方当事人可以一同到简易裁判所去，要求把彼此的合意内容以法院正式记录的样式记载下来。一旦履行了这样的程序，记录在法律文书内的当事人之间协议就被赋予了与诉讼上和解同样的效力。在日本民事诉讼法学界，起诉前和解与诉讼上和解有时被合在一起称“审判上的和解”。参见，高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，654页，有斐阁，2000。不过，本书关于调解及和解的讨论将不涉及有关“起诉前和解”的问题。
[33] 关于诉讼上和解的性质，大体上有“私法行为说”、“诉讼行为说”和“两性兼具说”等学说。关键仍在于如何说明私人之间的合意与作为公法的诉讼法关系。作为对这些学说的一个简单介绍，参见拙稿，《民事诉讼准备程序研究》，载王亚新编：《社会变革中的民事诉讼》，109页，北京，中国法制出版社，2000。关于诉讼上和解的效力问题，笔者在上述著作关于判决效力的章节中有所涉及。
[34] 按照一位法官的表述，由于和解期日的非公开、非正式等性质，当事人在这一场合对法官的陈述应被严格限定在关于纠纷的背景等方面，凡是有可能影响诉讼胜负的陈述，如主张新的主要事实或提供新的证据等行为都不应被允许。参见上揭，日本法律家协会编：《民事调解的研究》，292页。
[35] 一位有经验的法官明确指出，一般而言，诉讼上和解的成立比起调解程序来，更加依赖于当事人的自主性或自发地让步妥协的程度。相反，调解程序中法官及调解委员主动介入案件处理、积极对当事人进行说服劝导的力度则比诉讼上和解的场合要强。参见上揭，日本法律家协会编：《民事调解的研究》，284-285页。另一位以善于获得诉讼上和解而著称的法官也指出，诉讼上和解的成立一般有两种类型，一种是法官凭借通过案件审理而获得的心证而对当事人进行有力说服的结果，称为“心证中心型”；另一种称作“交涉中心型”的则是当事人自行交涉的成果，法官的介入仅限于间接的诱导和促进。他认为诉讼上和解应把后一种类型即“当事人自主交涉中心型”作为基本模型。这一见解也说明了诉讼上的和解更加依靠当事人自主性的道理。参见，草野芳郎：《和解技术论》，149～153页，信山社，1995。
[36] 关于实务界对诉讼上和解的态度及做法的变迁，参见大石忠生、加藤新太郎：《诉讼上和解的位置》，载后藤勇等编：《诉讼上和解的理论和实务》，西神田编辑室，1987；草野芳郎：《关于诉讼上的和解∶法官和解观的变迁和探索理想的和解方法》，载《判例时代》704号，1989年。
[37] 从地方裁判所一审民事诉讼案件的司法统计来看，５０年代以和解结案的案件数量每年大致占已终结案件总数的17％左右，六○年代至七○年代上升到25％前后，到了八○年代及最近，这个比例已达到30％到35％之间。参见新堂幸司：《新民事诉讼法》，302～303页，弘文堂，2000。尽管这种上升的趋势是否主要因当事人自行和解的增加仍不很清楚，但至少可以作为法官在诉讼中追求获得当事人合意的活动更加积极的旁证来考虑。
[38] 关于主张“第三波”理论的学者在这方面有代表性的观点，参见井上治典：《民事程序论》，117、139页，有斐阁，1993；水谷畅：《争点整理——和解式的辩论与和解式的判决》，载交涉与法研究会编：《审判内交涉的逻辑》，90页，商事法务研究会，1993。
[39] 作为在学术界有代表性的批评意见，例如可参见，高桥宏志：《纠纷与诉讼的功能》，载《岩波讲座•社会科学的方法Ⅺ•社会变动中的法》，岩波书店，1993年；田中成明：《关于对审判在当代的位置和特殊性质的理解(上)、(下)》，载《法律家》1045号、1047号，1994。
[40] 这种制度的设置除了吸收民事调解的制度及实践经验外，据称还考虑到了诉讼实务中出现的一种情况。即双方当事人已经就大部分或主要的争执焦点达成了合意，但还有少数或不是至关紧要的分歧成为使诉讼上和解久久难以成立的障碍。这种情况下如果法官进一步主动介入双方的分歧，以判断的形式给当事人提供一个机会的话，和解有可能更容易达到。参见上揭，新堂幸司：《新民事诉讼法》，325页。关于这种新的制度在现在的诉讼实务中是否得到了积极的运用，还没有资料表明。不过，也有的学者对这种制度的实际效果表示怀疑。参见，高桥宏志：《书面和解与法官仲裁》，载《判例时代》942号，47页，1996。
[41] 参见，我妻荣：《新订民法总则》，264页，岩波书店，1965。
[42] 制裁法规主要是公法行政法上的规定，往往意味着从公益角度对私法行为的限制。日本法中的例子如根据有关森林保护的行政法规对私人处分自己所有的山林进行限制等。参见，水本浩等编：《民法的学习》（第二版），120～122页，有斐阁，1991。
[43] 就规范的强制力程度而言，强行法规实际上也可再细分为不同的层次。最强的层次是违反这种法规的行为不仅当然无效，当事人在相互的行为中主动履行了的给付还可以要求返还。其他如虽然当然无效却不能要求返还已履行的给付、不是当然无效而是请求宣告无效、不是宣告无效而是宣告撤消等等不同层次，则意味着法规的强行性逐渐递减。所以，所谓制裁法规，在一定意义上也可以视为强制力已大幅度减弱，从而相对接近于任意法规了的强行法规。
[44] 不过，由于强行法规的强制性存在不同的力度，在调解或诉讼上和解的某些具体情境中仍有可能容许当事人之间达成的协议与强行法规及制裁法规有一定程度的偏离。例如日本的利息限制法对高利贷的禁止规定，在调解中有时会为了在当事人之间达到真正的衡平而被规避。此外有些情况下，调解委员会或法官会避免承认当事人自行达成的这类协议而要求原告提出撤诉，并以此为由来终结程序。关于对利息限制法规定的回避，参见上揭，日本法律家协会编：《民事调解的研究》，245～247页；关于以撤诉方式来避免直接承认当事人协议的做法，参见同书271～272页。
[45] 参见上揭，小山升：《民事调解法》（新版），105页。
[46] 参见上揭，日本法律家协会编：《民事调解的研究》，243～244页。
[47] 参见，小岛武司：《审判外纠纷处理与法的支配》，18～19页，有斐阁，2000。
[48] 参见，小岛武司：《关于实现正义的综合体系的思考》，载《民商法杂志》第78卷临时增刊３号，1978；波多野雅子：《审判与审判外纠纷解决制度的关系》，载《判例时代》619号，1986；田中成明：《现代日本法的构图》，237～238页，筑摩书房，1987；以及新堂幸司等编著：《纠纷的处理与正义》(有斐阁出版服务公司，1988)一书中所收的各篇论文。 

文章来源：法律思想网

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