1、调解与诉讼上和解的选择
　　法官在选择依职权交付调解时，还有另一个必须考虑的重要问题。这就是调解和诉讼上和解的关系，即究竟是将特定的案件转入调解程序去处理、还是仍放在诉讼程序内但朝着获得当事人双方和解的方向去努力的问题。这个问题直接牵涉调解与诉讼上和解的共通性和相互之间的差异，同时也涉及到这两种建立在当事人合意基础上的纠纷解决方法与本来是把通过判决来强制性地解决纠纷作为制度前提的诉讼审判程序本身的关系。所谓“诉讼上的和解”，一般指的是当事人在诉讼程序中就某种解决方案达成了合意，而且在法院的认可和参预下将此方案以一定的书面形式记录下来并就此终结案件[32]。但这里想强调的是，这一概念不仅意味着作为结果的当事人合意和终结案件的一种方式，还应该包括合意达成的程序或到达以这种方式终结案件之前的过程本身。诉讼上的和解与调解的共通性既体现在都是以当事人双方合意为基础来解决纠纷、终结案件这一基本性质上，也体现在当事人所达成的协议都具有同样的法律效力这一结果上。但其差异最明显的表现却是，作为两种不同的制度，调解是诉讼外的另一种程序，而诉讼上的和解则在诉讼之内，属于诉讼程序的一部分。日本民事诉讼法学中关于诉讼上和解的讨论往往主要集中在性质与效力这两个方面，其实正是因为这项制度既以当事人的合意为内容又作为诉讼的一个构成部分而引起的复杂关系。不过，着眼于诉讼上和解与调解的比较、以及这两种制度和诉讼审判的关系这一角度，以下讨论的重点将不放在结果的性质与效力上，而放在程序的过程本身[33]。
2、诉讼上和解的两个方面 
　　当事人达成诉讼上和解协议之前的过程，本身就是诉讼程序的一部分――这个看起来有些象是同义反复而且似乎也很难进一步加以分析的命题，其实包含着两方面性质颇为不同的内容。一方面，在诉讼程序常规进行的任何阶段，即使负责审理的法官没有做出任何努力来促使双方和解，当事人都有可能通过如向对方让步妥协等自发的行为来谋求达成合意的纠纷解决。这种情况意味着无论任何种类的案件，在诉讼程序完全是朝获得判决的方向按照“准备－开庭口头辩论”或“争点形成－证明”等常规方式进行的过程中，只要当事人愿意，诉讼上的和解随时都有可能成立。当事人之间达成合意可以出于千差万别的理由或原因，随着诉讼程序常规性的展开进行，纠纷的是非曲直或解决的症结比较清晰地显现出来也能够是导致合意形成的原因之一。在这种意义上，诉讼上的和解其实并没有属于自身特有的过程或程序，而只是为了使诉讼审判的结果也能够体现当事人意思自治的原理而留下的一个制度空间或案件的一种终结方式而已。但是在另一个方面，诉讼上的和解往往是法官向双方当事人发出建议、提供某种解决方案以及进行说服劝导才获得的成果，这些建议、方案的提示或说服劝导既可能在常规的诉讼程序中附带性地进行，也可能特地设定称为“和解期日”的程序来集中地加以实施。在这样的情境中，可以说诉讼上的和解就有了自身特有的程序或过程。诉讼上和解所具有的这种程序或过程当然仍在诉讼之内，属于诉讼程序的一个部分，但同时又意味着诉讼程序的某种变形，或者说孕藏着与诉讼指向判决的常规程序以及提供高度的程序保障这一理念发生冲突的潜在可能性。在日本民事诉讼中，法官通过和解期日获得的纠纷信息不能作为判决的基础，判决被认为只能建立在通过正式的口头辩论和证据审查程序而得到了证明的事实之上[34]。这个为学者和实务界人士共同广泛拥有的规范意识，正反映了达到和解的程序与达到判决的程序尽管同为诉讼却存在着内在的紧张关系。此外，所谓“辩论兼和解”方式虽然在程序的灵活方便上有很多优点，但却招来不少批评的原因也正在于这一方式既是“辩论”又兼“和解”的性质内所包含的矛盾。
　　显然，法官考虑是选择依职权交付调解还是在诉讼程序内朝着获得当事人合意的方向来处理案件，只能是就诉讼上和解过程或程序的上述第二个方面而言。因为第一个方面根本就不能成为法官的选择对象。同时，如果仅仅从结果的性质和效力来看，选择这两种纠纷解决方法中的哪一种似乎都无所谓，但从两种程序或过程的区别以及它们与诉讼审判的不同关系来看，这样的选择就具有了重要的意义。除了主持程序的主体可能不同之外，诉讼上的和解与依职权交付调解之间的差异可以说主要是表现在程序上或各自的过程中。从到达和解的过程作为诉讼程序的一部分而受到来自程序保障要求的制约这一点来看，诉讼上和解区别于依职权交付调解之处首先表现在前者的程序或者是附属于一般的口头辩论或证明程序或者是比较单一的和解期日，而后者的程序则非常灵活多样，且不受公开、对席、直接等程序保障原则的支配。与此区别紧密相关，两者之间的另一个差异是为了解决纠纷而收集的信息资料在范围或重点上可能出现明显的不同。为了达成诉讼上的和解，法官往往也有必要把握了解实体法规上的主要事实或法律上的争执焦点之外的种种背景事实，但由于程序上的限制，这种把握了解经常很难做得彻底而周全。另一方面，一旦把案件交付调解的话，了解有关纠纷信息的重点甚至可以不必放在主要事实及有关的证据上，必要时对当事人的心理状态、过去的关系或交往、影响纠纷发生发展的深层因素等更广范围的事实都可自由地加以探索。在这样不同的信息基础上，作为诉讼结果的和解协议往往受到有关实体法规范较明显的影响，接近于可能做出的判决内容。但相对而言，通过调解达到的当事人合意则有更大的自由，例如把本来不能作为诉讼第三人的案外人也引入程序之内，形成牵涉多方关系的一揽子解决方案等情况，对于调解来说都不是不可能的。总的说来，诉讼上的和解由于受到来自于对抗•判定这一诉讼基本结构的制约，法官在主动搜寻纠纷信息、形成解决方案并说服诱导当事人的活动上回旋余地较小，合意的成立更加依赖当事人的自主或自发性；而与此相对，一旦依职权交付调解之后，负责调解的法官及调解委员可以最大限度地利用程序的灵活性，主动向当事人提示解决纠纷的种种可能性，积极地劝导说服双方达成合意，而且这些活动基本上并无与程序保障的要求发生冲突的危险。尽管纠纷的最终解决仍取决于当事人是否同意所提示的方案，但与诉讼上的和解相比起来，调解至少在程序上需要依赖当事人自发性的程度一般要低一些，而法官或调解委员在拿出解决方案来诱导说服当事人的力度上则可以强得多[35]。
3、诉讼上和解的选择与法官介入的程度
　　以上所列举的诉讼上和解和依职权交付调解的差异或区别，不仅当法官考虑究竟通过哪一种程序来处理解决案件时能够成为一般的决定基准或指针，也为在这两种都是建立在当事人合意基础上的纠纷解决方法之间进行选择的意义提供了一种说明。根据上述的两者区别，一般而言，如果法官认为案件可以在适用实体法规和查清法律上主要事实的范围内再加一定调整即可达到纠纷的妥善解决，那么选择在诉讼之内来说服当事人自行和解可能更为恰当；但法官要是看出实体法规的适用并不一定能够导致纠纷的真正解决，而了解更为广泛的背景事实至关紧要的话，他可能就有了采取依职权把案件交付调解这一措施的必要。反过来看，上述的两者区别或差异还意味着，如果法官认为在诉讼程序内追求通过当事人合意来达成更为妥善的纠纷解决并不致于影响或干扰程序保障的提供，则他可以朝着获得和解的方向来继续使用诉讼程序；如果他觉得谋求建立在当事人合意基础上的纠纷解决尽管很有必要，但在诉讼程序内要达到这个目标可能会妨碍诉讼指向判决的常规进行或与程序保障的要求发生冲突的话，依职权将案件移出诉讼之外而交付调解程序处理就可能成为一种更加恰当的选择。由此看来，同为在争取获得当事人合意的前提下追求更妥善地解决纠纷的这两种制度，之所以需要在它们之间进行选择，着眼的正是两者与诉讼程序的不同关系。诉讼上和解和调解分别位置于诉讼内外的这个区别，意味着在这两种程序中法官或调解委员积极地追求获得当事人合意的活动因来自程序保障的限制而具有不同的边界，或者说意味着两者在与程序保障的要求发生冲突的可能性及程度上的差异。从这个角度出发，在诉讼上和解和依职权交付调解这两者之间进行选择的意义，可以理解为在于针对如何能够在尽量达到妥善解决纠纷的同时，又防止给诉讼审判提供充分程序保障的基本功能带来消极影响这一问题提供了一种有效的解决方案。
　　当然，关于法官在诉讼程序之内追求使当事人达成诉讼上和解的活动究竟可以达到什么样的积极主动程度，学说上有着种种见解，制度上也存在着相当的裁量空间或幅度。据一些法官介绍[36]，日本民事诉讼实务中从前曾经有过把法官在审判中积极地寻求获得当事人合意来解决纠纷的做法视为旁枝末流的一般倾向，流行过所谓“勿做和解法官”的说法。这种倾向把诉讼上的和解完全看作当事人及其代理律师之间的事，认为法官只须专注于指向判决的程序常规运作即可，而和解的达成不过是诉讼的附带结果而已。但是，近二十多年来，实务界的潮流已经发生了很大的改变。由于国际性的“ADR”(代替审判的纠纷解决)运动影响和有关研究的进展，日本法学界对诉讼审判程序以及通过判决来解决纠纷的局限性加深了认识，对于建立在当事人合意基础上的纠纷解决所具有的意义也进行了重新估价。在这样的背景下，法官的诉讼运作不仅仅停留在指向判决的程序框架内，只要有可能就尽量更广泛地获得纠纷信息，在此基础上形成能够超越判决内容的解决方案并积极说服诱导当事人达成和解的做法，在实务界受到了更多的鼓励和提倡[37]。被称为“辩论兼和解”的程序操作样式也是在这样的气氛中产生形成的。同时在民事诉讼法学界，以主张所谓“第三波”理论的学者为代表，开始对严格区别判决与和解这个从来被视为不言而喻的根本原则发起了攻击[38]。这些学者主张，诉讼审判指向判决的常规程序与到达和解的过程之间存在着根本的内在矛盾这一传统的观点应予以抛弃，诉讼审判程序与积极追求和解的程序能够合为一体，而判决也完全可以包含以前只是在和解协议中才能被允许的内容，如命令当事人适当地相互妥协让步那样的判决也不是不可想像的。尽管“第三波”理论决非在主张加强法官的裁量权限，而相反正是不遗余力地鼓吹应该以当事人在诉讼中的自我决定和自行交涉来作为审判及判决最终的正当性依据，但是上述的见解却因法理逻辑上的问题和诉讼实际运作上的困难而没有得到学术界大多数学者和实务界的接受承认[39]。就司法实践中有关诉讼上和解的实务而言，法官日常的程序运作究竟是大致保持在指向判决的常规框架内进行、还是越出这一框架尽可能积极主动地追求获得当事人的合意，很大程度上仍取决于法官的个性以及他对案件具体性质的看法。从整体上讲也许法官寻求达成诉讼上和解的积极主动性有较大的增强，但其程度以不致降低诉讼审判的程序保障水准为限这一点，却仍然是一种得到普遍承认的规范意识。

1、调解及诉讼上和解的合法性问题
　　关于同样建立在当事人合意这一基础之上的诉讼上和解以及调解和诉讼审判之间的关系，还存在另一个重要问题。这就是和解及调解的协议与判决的内容中各自适用的是同样的还是不一样的实体规范，如果不一样的话，反映在调解及和解协议中的规范与判决所适用的规范究竟又有何不同的问题。考虑到我国民事诉讼中法院调解实行的“合法原则”，对日本民事司法制度是否要求体现在民事调解协议与诉讼上和解中的实体规范与“依法审判”的判决所适用的实体规范一致这个问题进行考察，显然是很有意义的。一般说来，与法官做出的判决必须适用一定的实体法律条文不一样，对以双方当事人之间的合意作为内容的调解协议和诉讼上和解并无必须“适用”特定法律条文的制度性要求。但是，既然调解与和解协议被赋予了包括可以请求法院进行强制执行在内的一定法律效力，其内容必须在相当的程度上合乎某种规范的要求也是显而易见的事。这种要求还表现在当事人自行达成的调解及和解协议都必须由调解委员会或法官进行审查，只有在得到了承认并履行了如正式记录在案等一定程序的前提下才能获得法律效力。在调解及和解协议实质上是当事人对调解委员会或法官提出的纠纷解决方案表示同意的结果，或者更直接地是调解委员会做出的“代替调解的裁决”等场合，则调解委员会或法官构成解决方案或做出裁决的行为实际上就带有了较明显的类似于判决“适用”一定实体规范的性质。关于诉讼上的和解，日本民事诉讼制度中以前并无与“代替调解的裁决”相似的判断形式。但在前些年修改民事诉讼法时，吸收民事调解制度中“调解委员会决定的调解条款”方式，新规定了一种仲裁型的和解制度[40]。按照有关的规定（日本民事诉讼法第265条、民事诉讼规则第164条），诉讼中如果当事人双方事先以书面形式向法庭明确表示，对于此后法官所提示的纠纷部分或整体上的解决方案，双方同意无条件接受的话，则法官可以在进一步听取双方意见的基础上就和解协议的条款做出决定。决定了的条款作为诉讼上和解的协议内容，在以适当方式通知当事人之后即行生效。显然，这种“法官决定的和解条款”，同样有一个“适用”什么实体规范的问题。
2、民事实体法规的种类
　　在讨论调解及和解协议依照什么样的规范这一问题之前，有必要先考虑一下判决所适用的民事实体法律规范具有的结构。按照民法学者的说明，以民法典为中心的民事法规范主要由强行法规、任意法规和制裁法规三种规范形式组成[41]。强行法规关系到公共利益，因此不允许因当事人的意思而任意加以改变，一方当事人的法律行为或者双方当事人之间达成的合意如果违反这种法规的话就不能获得法律效力。如日本民法典第90条有关公序良俗的规定就是强行法规的典型例子，不过总得来说，在民事法规范中强行法规所占的比重并不很大。任意法规与强行法规相反，被认为不直接涉及公共利益，是用来补充或解释当事人法律行为或合意内容的规范。当事人可以通过双方合意而处分相互之间的权利义务，任意法规是在当事人围绕合意发生纠纷时用来补充合意事项的不足，或通过解释来使模糊不清的合意内容得到明确，从而解决双方纠纷的规范,所以又可分为“补充规定”和“解释规定”两种。民事实体法规范的大部分都属于这样的任意法规。所谓制裁法规指不能由当事人按照自己的意思自由决定或任意改变，但其强制力比起强行法规来又有不同程度弱化的规范[42]。制裁法规还可分为两种，一种是当事人的法律行为或合意如果违反这种法规，则可以通过诉讼取消其效力，所以称为“效力规定”；而另一种则是即使当事人的行为或合意违反该类法规，也不影响其拥有的法律效力，只是可以另加一定制裁，即狭义上的“制裁规定”。由此可见，制裁法规的位置大致介乎于强行法规与任意法规之间，但更类似于弱化了的强行法规[43]。一般说来，调解和诉讼上和解的协议内容不能违反强行法规和制裁法规，但却可以与任意法规不同。换言之，通过调解或诉讼上和解所达成的协议仍必须遵照一定的民事实体规范，这些规范可以区别或有悖于民法上的任意法规，同时以不得同强行法规和制裁法规相抵触为限[44]。
3、调解及诉讼上和解应遵循的规范
　　调解或诉讼上和解应该遵照的这些规范在日本民事调解法第1条中表达为“条理”。关于什么是条理，一位学者指出这个概念可以用“道德、自然法、衡平、事物的法则、健全的常识、道义、法的精神、社会生活上一般的规范意识、习惯、公序良俗、信义诚实”等等语词来替换[45]。事实上，这些规范的内容往往非常模糊，而且很难在一般的意义上得到确定，它们只是在具体个别的情境中与种种实际情况结合起来才能显出妥当解决特定纠纷的作用来。这一点与诉讼审判中做出判决时适用的任意法规形成了鲜明的对照。例如，处理围绕金钱借贷而发生于富裕的债权人与贫穷的债务人之间的纠纷，如果是做出判决的话，法官并不能根据如“富者应同情体谅贫者的困难”这样的规范来宣告免除部分债务，但如果是当事人双方达成了具有这种内容的调解或和解协议，则可以被视为合乎社会上一般人都承认的规范。显然，这样的规范无论在内容上还是在存在的形式上都与法官做出判决时能够引以为据的实体法律规范不一样。可以作为调解或诉讼上和解协议基础的这些规范，其另一个特点还在于种类和数量接近于无限地多样，而当事人达成的协议则意味着对这些规范进行了自由的选择，且这种选择可以与判决必须依据的某一种较固定的民事实体法律规范相乖离。关于这个方面，日本民事司法实务中存在的一个例子就是不动产租赁契约满期续订时，租赁人是否应该向出租人额外交纳一定更新费用的问题[46]。按照已经确立的判例，出租人并不享有向租赁人请求这种费用的权利，如果是做出判决，出租人提出的这种诉讼请求只能被驳回。但是从七○年代以来，由于在首都圈内的东京地区房地产价格上涨较快，租赁契约满期需要续订时租赁人向出租人交纳大致相当于租赁权价格３％左右的更新费用已成为一种在当地广泛存在的惯习。在调解或诉讼上和解时，如果当事人双方就交纳适当金额的更新费用达成合意，调解委员会或法官在斟酌具体案情和衡量双方合意内容是否妥当的前提下，一般都参照上述惯习而给以承认。显然，这种惯习就构成了与审判时适用的判例法不同的调解或和解规范。
4、审判规范与调解规范的区别及联系
　　根据上述例子进一步做出分析的话，可以看出法官做出判决时必须适用依照的审判规范与调解或和解规范的区别主要体现在两个方面。一方面,审判规范不仅种类相对固定，而且其内容一般都比较明确或具有确定性，因为这种规范包括有限而具体的若干个法律要件，且指明了这些要件得到满足时所产生的法律效果。而调解或和解规范的范围极广且种类多样，就规范内容来看不仅要件很难一般地加以确定，而且指向的效果也相当模糊。另一方面，审判规范被用来解决纠纷的功能着重于“同样案件同等对待”的一般性或前后一贯性，强调的价值是法律适用的统一及稳定。而调解或和解规范在处理解决纠纷时则注重“没有重样的案件”这个方面的价值，发挥的是能够随机应变地根据案情的个性和实际情况来进行调整，以达到灵活机动地妥善解决纠纷的功能。上述这些内容及功能方面的区别，与两种规范各自发挥作用的不同场境紧密相关。审判规范作为法官可以不顾当事人意愿而做出强制性的判决时所凭借依照的根据，必须具有较明确固定的内容，且得到前后一贯的普遍适用，才能使法官的判断不致流于个人随意性而获得正当化的保证。但是，体现或反映在当事人合意之中的调解或和解规范，由于当事人自我决定自行负责的原理，只要不致违反公共利益即没有正当化的问题，因此在内容、存在形式上可以更加流动灵活，追求妥善解决纠纷的回旋余地也更大。这也是审判规范的适用作为一个必经的程序且必须通过判决书等外在形式得到明确的表现，而调解或和解规范则往往谈不上“适用”而只是间接地反映体现在纠纷解决结果中的理由之一。
　　关于这两种规范的关系，以前与强调依法审判作为西欧近代样式的纠纷解决方式所具有的进步意义相联系，存在过视审判规范高于或优于调解或和解规范，后者相对于前者来说只是补充或只应发挥辅助性作用这样的思潮。但是，随着前述的“ADR”运动兴起和对西欧近代型诉讼审判制度的反思，两种规范无所谓高低之分，且在它们之间应该存在相互支撑、相互汲取的内在联系这一看法，就逐渐成为日本民事诉讼法学界的主流性观点。确实，如果承认当事人意思自治作为形成民事秩序的根本原则，那么占审判规范很大一个部分的任意法规，都可以理解为是在当事人之间发生争议时从公平正义或一定社会福利政策出发来提供的代替当事人意思的规范，其作用的空间本来就在当事人能够自由地行使处分权的领域。在这样的领域中，只要当事人能够通过合意选择其他的规范或确定另外的规范内容来自律地形成相互间多样的社会关系，则这些规范作为调解或和解规范应该首先得到尊重。从这个角度来看，不妨说在当事人通过调解或和解形成合意的过程中构成了一般规范性支撑的社会生活规范比起审判规范来，具有更为原初的意义。不过，同时还应看到，明确地存在一整套具有体系性和权威性的审判规范对于社会形成和维系一个相对稳定而统一连贯的民事秩序至关紧要。民事审判规范，尤其是作为其主要部分的任意法规，尽管只是在当事人之间发生纠纷且诉诸于审判的情况下才作为判决的根据或基准而起作用，但对这种规范在当事人通过日常的交往来设定彼此之间民事关系时所发挥的示范及引导功能却不可忽视。民事秩序的形成和维持以无数个别民事关系的微观存在作为基础，同时通过国家运营的诉讼以及法官适用的审判规范而得到不断的确认或保证。在这样的意义上，又可以说审判规范有力地影响或规定着包括调解或和解规范在内的一般社会规范不断的生成和发展。从上述的讨论已经能够大致看出审判规范与调解或和解规范的相互作用。即一方面，审判规范可以不断地从调解或和解规范中汲取新的内容或要素，另一方面，调解或和解规范又时刻受到来自审判规范的波及或影响，两者之间存在着一种相互渗透、相互补充的关系[47]。

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