一、理论的缘起及不同的命运
　　
　　所谓可罚的违法性在笔者看来就是值得刑罚处罚的违法性，或称刑法上的违法性。可罚的违法性这一概念源于德国刑法中的strafbares unrecht一词，最先由黑格尔在其1821年出版的《法哲学原理》一书中提出。黑格尔以有无意识为基础，认为与特定的民法上违法行为系“无意识的”（unbefangen）相对，犯罪即刑法上的违法行为是对作为法的有意识的暴力侵害。主张刑法上的违法行为的违法性与刑法以外的法的各领域，特别是民法上的违法行为的区别，从而主张刑法上的违法性的特殊性和独立性。但黑格尔的主张一经提出，立即遭到了包括刑法学和民法学在内的诸学者的批评，他们从违法性的一元论角度出发，对黑格尔关于刑法上的违法性的特殊性的主张进行了有力的批判，同时也因其以故意、过失作为犯罪与其他领域的不法划分标准与实际不符，到了20世纪一二十年代，关于可罚的违法性的提法在德国刑法理论界基本上得到了否定，可罚的违法性在刑法体系上也基本不占据任何地位。除了极少数学者，如瓦亨费尔德（wachenfeld）在1914年的刑法教科书对民事的违法与可罚的违法概念的区分予以维持之外，几乎再也没有学者对此区分予以认同，包括李斯特、希培尔（hippel）、贝林格（Beling）、梅兹格（Mezger）、威尔哲尔（Welzel）等在内，对于可罚的违法性观念均表达了否定的意见。违法性被理解为对法秩序全体的违反行为，可罚的违法性（Strafrecht）、刑法违法性（Strafrechtswidrigkeit），在理解上属于同一概念占据了通说地位。
　　然而，在德国刑法理论中几乎销声匿迹的可罚的违法性观念，在日本刑法中却获得了“新生”。经由宫本英修于昭和初期基于刑法的谦抑主义思想提出，佐伯千仞在战前、战后的有力推进、完善，战后藤木英雄从新的角度再次展开，可罚的违法性不仅在理论上得到了多数学者的认可，在实务上也以不同形式得到了广泛应用，从而呈现出盎然生机，以至于它的批评显得苍白无力。
　　这样，在同属大陆法系，并具有直接亲缘关系的德、日两国刑法中，对于可罚的违法性观念的态度，却表现出了完全不同的立场，这究竟是基于什么原因呢？正是基于对此问题的思考，笔者产生了一些想法：可罚的违法性究竟有没有理论价值？它对我国刑法理论有无借鉴意义？如果答案是肯定的，那么从哪些方面可以借鉴？要令人信服地回答这些问题，只有在介绍这一基本理论的各种学说及理论基础之后，才能找到答案。
　　
二、可罚的违法性的理论基础
　　
　　尽管学者们关于可罚的违法性的理论基础表述不一，但认为可罚的违法性是基于刑法的谦抑主义、违法性的相对性，实质的违法性这三个方面的观点是妥当的。
　　（一）刑法的谦抑主义
　　宫本英修不仅在日本率先提出了可罚的违法性观念，而且还富有创造性地提出了谦抑主义思想，以之作为可罚的违法性的理论基础。作为彻底的主观主义论者，他以主观的违法论为基础，从理想主义出发，认为刑法理论中蕴藏着浓厚的“人情味”，从而提倡一种被称之为“爱的刑罚观”。指出，刑罚不是斗争的手段而是社会调和的手段，刑罚的目的在于特殊预防，为了实现该目的，必须在犯罪论中对刑罚效果（作用）予以充分考虑，刑罚无效或者无须刑罚调控的场合，均阻却犯罪。这样，他建构起了与传统的犯罪论体系迥异的富有宫本特色的新型犯罪论体系：行为性——违法性——可罚性。宫本坚持，“某个行为要成为犯罪；首先要在法律上一般规范性地评价为违法，其次需要在刑法上进一步判断为可罚的。”据此，宫本确立了新型的犯罪二元评价体系，一是一般刑法规范上的违法判断，二是具体的可罚判断，其中，前者是前提、基础，后者是对前者的实质性判断和限缩。由此，木村龟二将两者比拟为形式的犯罪概念和实质的犯罪概念，应该是妥当的。宫本进一步指出，实质的犯罪概念的中心要素不是单纯的违法行为，而是“可罚范围内的违法行为”，只有“可罚范围内的违法行为”才是实质犯罪概念的根本。所以，对于刑法上的违法行为，是否需要科处刑罚，须采取谨慎的态度，从而赋予了可罚性对于犯罪成立的限制机能。这就是它本所谓的谦抑主义。
　　应该说，刑法的谦抑主义就其反映的思想内容来看，是相当朴素的，而且是古来有之的。正如大冢仁所说的，本来，在以实现所谓的分配的正义为基本理念的刑法中，只要触犯法，无论什么都处罚，这绝不是好事。只应当处罚值得处罚的行为，这是在法的实际运用中各国自古就采取的态度。例如，罗马法中有名的法格言“法不关微事”（De minimis non curat lex）、“法官不管小事”（De minimis non curat prate tor.）等就与这种思想有共通之处。但是，通过宫本等学者的主张，将其理论化并提升为刑法学上的根本原则，对于刑法理论的发展无疑有着巨大的贡献。这一点我们从日本明治43年大审院著名的一厘事件的判决中可以明显地看到。
　　刑法的谦抑观及以之为基础的可罚的违法性理论，填补了刑法理论及刑法解释学上的一个空白，而且正是仰赖于刑法的谦抑观这一基础，可罚的违法性论才获得了生存、发展的可能性，因为，在大陆法系的法理论中，违法性的一元论思想一直占据着不可动摇的通说地位，可罚的，或者说是刑法上的违法性在这里根本就找不到立足之地。而战后藤本英雄关于不具有可罚的违法性阻却构成要件该当性的大胆论述，也正是基于刑法的谦抑性之考虑，即通过对构成要件的缩小解释，从而更加充分、有利地实现刑法的谦抑思想。
　　（二）违法的相对性
　　违法性存在着在全法秩序违反意义上使用的“违法一元论”和刑事违法、民事违法意义上使用的“违法多元（相对性）论”之别。违法一元论认为，违法性是全法秩序违反这一意义上采用的概念，在刑法、民法、行政法等各个领域不存在区别，是一个全部法领域所共通的概念，在全法秩序上，违法性只有一个。由此，杀人、通奸、债务不偿还、无许可运输等均为违法，在日本，违法一元论的典型代表是木村龟二。
　　与违法一元论相对应，违法相对论认为，存在着必须对各个法领域上的违法性存否加以检讨的场合。在民法领域中，应从损害赔偿责任是否发生的角度来探讨民法上的违法性的存在与否；刑法领域中，应从作为科处刑罚的前提的违法性的角度来探讨刑法上的违法性存在与否。例如，通好违反了民法上的公序良俗而具有违法性，有责任的配偶须承担民事上的损害赔偿责任，但是在刑法上没有处罚规定，故不具有违法性不得处罚。作为违法性相对论的首创者，佐伯千仞在承认违法性在根本上是基于法秩序全体的统一的概念，同时主张“其表现形式上存在种类、轻重之别”。对此予以进一步明确的是团藤重光，他指出，违法性应当基于全体法秩序来进行考察，但必须对基于违法性程度上的不同的法领域的目的上的相对性予以承认。
　　从以上分析可以看到，违法一元论从形式论的立场出发，否定可罚的违法性，而违法相对论从目的论的角度，强调各个法领域的目的的不同及法的效果（责任承担方式）的多样性，直接把法的效果纳人违法性的评价体系，这样，作为犯罪的法的效果的刑罚应当在刑法的违法性判断中一并考虑，从而直接为可罚的违法供理论奠定了基础。应当说，违法的相对论所具有的实践意义是违法一元论所无可比拟的，正如有的学者所指出的：“在刑法上论及行为的违法性时，最终是为了处罚该行为，即使在其他的法律领域里被认为是违法的行为，为了对它科以刑罚制裁，无疑有进一步筛选的必要。因为民事的制裁、行政的制裁与刑罚很明显是异质的，在科以刑罚的时候，就需要慎重的对待。”
　　（三）实质的违法性
　　尽管通说认为形式的违法性和实质的违法性两者互为表里，互相补充，属于一个问题的两个方面，两者并不存在矛盾。但是，可罚的违法性理论以实质的违法性论为基础，应该是不证自明的。因为可罚的违法性在形式的违法性的视野中显然没有立足之地。即使对可罚的违法性理论有各种不同的观点（比如藤木的构成要件阻却说、佐伯的违法性阻却说、大冢仁的超法规的违法性阻却事由说等），但这些不同理解均明显地游离出了形式的违法性的范围，这是其一。其二，实质的违法性论同时也是违法的相对性论的前提性条件，这不仅仅是说违法的相对性论本身就属于实质的违法性的范畴，更为重要的是，如果没有实质的违法性这一中介，我们就很难理解刑法的违法性与其他法域的违法性存在的差别。因此，这里就没有必要对实质的违法性予以展开论述。当然，关于实质的违法性在学者们中间有不同的观点，如：德国李斯特的法益侵害说，M•E迈耶的规范违反说和日本大冢仁的违反国家社会的伦理规范以及对法益的侵害或威胁说。
　　
三、可罚的违法性的学说简介
　　
　　前文已经述及，宫本英修率先在日本阐述了可罚的违法性的理论，战前、战后经佐伯千仞的大力推进，可罚的违法性在学说中的地位得以确立。佐伯将犯罪类型理解为“可罚的违法类型”，主张不具有各类型所预定的程度的违法性的行为，阻却刑罚。就是说，可罚性的根据应从违法的大小、轻重中去寻求。这样，通过质的问题与量的问题的区分、构成要件阻却事由与可罚的违法性阻却事由的区分，可罚的违法性体系得以建立。佐伯千仞也因之被誉为可罚的违法性论的集大成者。战后藤木英雄从新的视角对可罚的违法性论作了进一步的展开，自成一家之说。本文的简介，即以具有重要代表性的学者的论述为经线展开。鉴于宫本英修的学说在前面已有过较详细的说明，这里不再赘述，但考虑到大冢仁把可罚的违法性理解为实质违法性中的超法规违法阻却事由的观点在学界有一定的影响，故在此一并介绍。
　　（一）藤本英雄的观点
　　藤木的可罚的违法性思想集中体现在其《可罚的违法性的理论》一书所收录的一篇同题论文中。其思想特色主要有二：其一，不具有可罚的违法性阻却构成要件该当性；其二，基于行为无价值把可罚的违法性的判断标准分为法益轻微型和逸脱轻微性两种。
　　首先，藤木认为，可罚的违法性是在判断构成要件时应当考虑的，被构成要件类型性地预想的违法性的最低标准。不具有罚则所预定的类型的程度上的实质的违法性的行为，否定构成要件该当性。“在形式，外观上呈现出刑罚法规的构成要件的该当性的行为，可以根据欠缺该当构成要件所预想的可罚的程度的实质违法性，而否定其构成要件该当性。”“某行为，未达可罚程度的程度轻微的实质违法性，阻却的不是违法性，而是对构成要件该当性本身的否定”。这种否定构成要件该当性的主张，即为藤本的可罚的违法性论中的最为著名的特点，故论者一般将藤木的可罚的违法性论学说称为构成要件阻却说。藤木自己也旗帜鲜明地将其可罚的违法性论称为“作为构成要件概念缩小解释的基准的可罚的违法性论。”藤木希望通过否定构成要件本身来赢取可罚的违法性理论在实践中的更为广泛的应用，从而更为有效地实现刑法的谦抑性。
　　其次，秉承威尔哲尔（Welzel）的“人的不法规”关于社会相对性理论及行为无价值的思考路径，藤木突破了过去仅从结果无价值（法益轻微型）来讨论可罚的违法性的局限，把社会相当性逸脱程度轻微的行为纳入可罚的违法性的考察范畴，从而丰富了狭义的可罚的违法性的内容，确立了现在通行的可罚违法性的二元判断模式。如果说，藤木的构成要件阻却事由之主张因其构成要件的实质性思考及由此带来的解释上的主观恣意和体系上的混乱而遭致诸多非难，那么，他把行为无价值论贯彻到可罚的违法性理论中对刑法理论的发展所具有的重要意义则是不容争辩的。
　　（二）佐伯千仞的学说
　　与宫本、藤木相比较，在犯罪论上佐伯有两点明显的区别：一是行为概念上的因果行为论，这样，他在违法性论上采取的是结果无价值，因而有别于藤木基于目的行为论基础上的行为无价值的违法规。二是采取客观违法性论，因而与宫本关于违法性（阻却）与责任（阻却）作同一理解的主观违法性论不同。这两方面的不同，直接决定了佐伯在可罚的违法性论方面的特点。
　　对于可罚的违法性论的理论依据，佐伯指出，违法性的表现形态上存在种类、轻重之别，这种质、量二分的构想，为可罚的违法性概念找到了生存空间，同时也是对严格的违法一元论观点的有力驳斥。以此为基础，佐伯认为，“所谓可罚的违法性指的是，行为的违法性，须以刑罚这一强力的对策为必要，并且，须具有与此相对应的质与量”。至于质的问题，他是从近亲奸、通奸等虽然违法但不被处罚中推出来的，对于这种情形，“不能说是违法性轻微，应该理解为其质不适于刑罚”。至于量的问题，“各种犯罪，均已预定着一定的严重的违法性，行为即使该当于犯罪类型（构成要件），其违法性极其轻微（零细的反法行为），而未能达到法所预定的程度时，犯罪不成立。”作为其效果有两种处理情形，一是不具有构成要件该当性，二是该当于构成要件，但作为例外的违法减轻事由或者可罚的违法性阻却事由处理。究竟应该采取何种观点，佐伯认为是规定构成要件的法条的解释问题。
　　在可罚的违法性论的判断基准上，佐伯的观点与宫本、藤本的观点也存在分歧：首先排除了属于责任论的主观方面的东西，而以客观的违法性论为基础，考虑的基本上都是客观方面的东西；其次，基于结果无价值的立场，仅局限于法益侵害轻微性的考察，而对社会相对性逸脱程度轻微的情形不予考虑，这与藤本的观点相比较，应该是其不足之处。
　　但是，在可罚的违法性论的机能、体系定位上，佐伯所主张的构成要件阻却与违法性阻却的二元思想，较之于藤本构成要件阻却一元论思想显然更为妥当。佐伯的这种构成要件阻却与违法性阻却相区分的观点获得了多数学者的支持，现在已经成为一种主流观点，尽管具体表现形式上有所不同。例如，松村格将不具有质的可罚性及量的绝对的被害法益轻微型的场合，构成要件该当性阻却，此外均应理解为违法阻却。前田雅英也持同样观点，但在体例上把违法的相对性及绝对的轻微型放在客观的构成要件中论述，而把相对的轻微纳入实质的违法性体系。
　　（三）大冢仁的见解
　　大冢仁也是坚持违法一元论的，但在此前提下他主张“只是在刑法上，该当于构成要件的具有违法性的行为所阻却的违法性，是具体上应值得处罚的违法性，另外，刑法上应当考虑的违法性的程度是，应值处罚的违法性的程度。从全法秩序的观点被认为是违法的，尚须在量上具有一定程度以上的重要性，在质上与刑罚制裁相适应。”大冢仁认为该种意义上的刑法的违法性，是可以称为可罚的违法性的。可见，大冢仁关于可罚的违法性的具体表述尽管与宫本、佐伯稍有不同，而且他指的主要是这种具有构成要件该当性，一般违法性情形下的狭义的可罚的违法性。但从法效果（刑罚）来推导刑法上具有特殊的可罚的违法性这一具有根本意义的方面来看，是相通的。同时，大冢仁也对其他法域上违法，但刑法上没有法条规定而阻却犯罪这种广义上的可罚的违法性问题也表示赞同，只不过在他看来这是理所当然的，而且应该成为犯罪构成要件探讨的内容。
　　对于可罚的违法性的论述，堪称大家特色的是他的超法规违法性阻却事由理论。大冢仁充分注意到了藤本的构成要件阻却理论在实务中可能造成的主观化、恣意化的危险，提出可罚的违法性必须理解为违法性论的问题，并且可罚的违法性的判断必须在实质的违法性的判断基准中进行，以确保刑法的安定性。同时，大冢仁也注意到了佐伯的违法性阻却说对构成要件的违法性推定机能所形成的冲击。正是基于该两点考虑。大冢仁对日本判例上所持的慎重态度表示赞同。认为所谓没有可罚的违法性是指行为即使符合构成实件，但从实质的违法性的观点来看，还不是值得处罚程度的违法。但是，在认定存在构成要件符合性时，通常能够推定违法性的存在，因此，缺乏可罚的违法性到底只是例外，不应该那么频繁地认定。故此，大冢仁认为，应当把不存在可罚的违法性理解为超法规的违法性阻却事由。同时，为了克服刑法解释上的恣意化及维护构成要件符合性的推定机能，主张把可罚的违法性观念放到违法性论中去讨论。
　　大冢仁进一步解释道，在违法性论中，虽然只考虑符合构成要件的行为是否存在违法性阻却事由，但是，在违法性被阻却的时候，有两种情形：一种是某行为被认为完全缺乏犯罪性，完全是合法的；另一种是虽然在其他的法律领域被评价为存在违法性，但在刑法上从科以刑罚的角度来看却缺乏适合性。而所谓缺乏可罚的违法性正是指后一种情形。这样，根据对违法性的实质性评价认为某行为不存在可罚的违法性时，其违法性就被阻却。这种情形下的违法阻却事由，既然刑法上没有加以特别规定，就不外乎是所谓超法规的违法阻却事由。既然刑法对作为违法性阻却事由的正当防卫、紧急避难等规定了相当严格的要件，那么，为了谋求与其平衡，超法规的违法性阻却事由就不应当轻易地被承认，有必要限定于准这些法定的违法性阻却事由的情形。因而，在相当慎重地认定缺乏可罚的违法性的情形时，就很难发生动摇构成要件的违法性推定机能的事态。
　　大冢仁的超法规违法性阻却说的观点，是以承认超法规的违法性阻却事由为前提的。然而，在日本刑法学界，对于超法规的违法性阻却事由存在与否的理解存在肯定和否定两种不同的意见，目前尚无定论。这是大冢仁的学说面临的第一个问题。大冢仁的观点遭受到的第二个方面的批评是，可罚的违法性与构成要件的体系分开，其在构成要件该当性的判断标准上的“限定解释”所具有的积极意义及可能性将有丧失之虞。原因有二：理论上，超法规的违法阻却事由，一般以具有紧急行为性质之法益侵害行为为其适用对象，主要包括自救行为和特殊法益的避险问题，因此，一般学者均主张其行为须具有补充性，始能阻却违法，而一般理解上的可罚的违法性理论之适用，则未必以具有补充性为必要。实务上，日本判例虽然没有否定超法规的违法性阻却事由的观念本身，但是，在一般性地承认这种观念上却表现出非常消极的态度。藤本正是基于这一考虑，才认为按否定构成要件符合性本身来处理更为合理。

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