四、我国刑法对可罚的违法性论的合理借鉴
　　
　　（一）借鉴的可能性——理论上的共通性
　　在日本，可罚的违法性观念的解释途径主要有三：一是正当业务行为；二是超法规违法性阻却事由（大冢仁认为也是实质违法性阻却事由）；三是可罚的违法性阻却本身。在这三者当中，惟一有立法依据的是正当业务行为。在我国，正当化事由（有学者称排除社会危害性的行为）只规定了正当防卫和紧急避险两种，但我国刑法对犯罪概念实质特征——社会危害性规定了程度要求，即刑法第13条的“但书”规定，这为在我国移植可罚的违法性论提供了一个方便的立法依据。但一种理论借鉴的可能性，当然并不取决于有无浅层面的法条规定，具有决定性的是，在法条背后起着支撑作用的理论和刑法观念是否共通。笔者认为，中日两国刑法在理论上至少存在如下的共通性：
　　1．刑法的谦抑性
　　就我国刑法理论而言，刑法的谦抑性观念无疑是一个舶来品。正如前文所论及的它是由宫本英修为了赋予可罚的违法性以理论基础而率先提出来的。然而，作为一种价值观念，早已深入刑法学者们的心中。某种行为能否成立刑法上的违法性，应当用刑罚这种特殊的法律效果相联系来加以考察，只有具备科处刑罚程度的质和量的违法性才能认定具有刑法上的违法性。这样就形成了通过可罚性来限定犯罪成立的刑法谦抑模式，这无论在我国刑事立法上还是在刑法理论的解释上都有着明显的体现。
　　首先，我国刑法在立法上确立了制约犯罪成立的程度性因素。这主要表现在两个方面：一是刑法总则中的第13条关于“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的“但书”规定；二是在刑法分则中对大部分犯罪规定了情节、数额条件的要求。在现代国际刑事立法上，这是一个极为少见的创新。而日本刑法在所有的财产犯罪上均没有规定数额要求。正如储槐植教授指出的，“具体犯罪定义在外国刑事立法中至今基本上停留在定性认识阶段，数量大小和情节轻重一般都不作为犯罪构成要件，这种不考虑定量因素的缺陷一般是由司法实践加以弥补的。”
　　其次，我国刑法理论界在对犯罪概念的阐释体系中，应受刑罚惩罚性始终占据着一席之地，尽管其在体系中的位置仍有妾身不明之嫌。在通说中，犯罪概念的体系轮廓大致是这样的：社会危害性是犯罪的最基本（本质）特征，居于重要的地位，是第一位的，“它对于犯罪的性质具有决定意义”；刑事违法性是犯罪行为的社会危害性的法律表现；应受刑罚惩罚性则是犯罪的社会危害性和刑事违法性的法律后果。
　　2．社会危害性的程度性
　　我国的犯罪概念被认为是实质性的，但刑事违法性则可以认为是形式性的，支撑着这一实质犯罪概念的基础是社会危害性概念。因此，将我国刑法中的社会危害性比附为日本刑法理论中的实质违法性，并经由社会危害性来考察我国刑法中是否具有日本刑法理论中的违法的相对性观念这一问题应该说是妥当的。根据恩格斯关于“蔑视社会秩序最明显最极端的表现就是犯罪”的经典论述，犯罪中的社会危害性应当具有一定程度以上的量，或者说它是具有一定程度以上的质和量的统一体的观点，构成了我国犯罪理论中的一个基础性观念。这一观念在刑法理论界得到了充分的阐述并获得了一致的认同，在司法实践上也得到了彻底的贯彻。
　　首先，在理论上，我国刑法理论在坚持犯罪是对社会的危害的同时，认为危害社会的行为不一定就是犯罪。“在一般意义上说，所有违法行为都具有社会危害性。除犯罪行为以外，民事违法行为，行政违法行为也都具有一定的差别。因此，社会危害性不是刑法所特有的范畴。为了把犯罪的社会危害性和其他违法行为的社会危害性区别开来，必须从质和量的统一上来阐述犯罪的社会危害性。”为了反映犯罪的社会危害性在程度上的这一特点，我国多数学者主张有必要在社会危害性之前加上诸如“极端的”、“严重的”、“相当程度的”、“应受刑罚惩罚的”这类的限定词，从而区分犯罪这种严重的违法行为与一般的违法行为。这就是说，在我国并不存在西方法理论中的违法一元论观念，犯罪的社会危害性有其内在的规定性，它是达到一定程度以上的质和量的统一体。
　　其次，在立法上，不仅通过刑事违法性与民事侵权行为的违法性相互区分从而在质上确认了社会危害性的程度性（质的相对性）、并且创造性地对社会危害性程度上的量的特点予以立法确认（量的相对性）。
　　3．实质违法性
　　可罚的违法性观念的提出离不开实质违法性这一基本理论，这已在前面论及过。在我国，虽然没有实质违法性的提法，但要找出一个对应词并不困难，这就是社会危害性，两者含义有所不同，但其地位和功能却相差无几。我国以社会危害性为核心建构犯罪论体系，西方以构成要件为基轴建构犯罪论体系。但这种区别仅仅是形式上的，西方刑法理论中从来没有否定实质违法性对于犯罪论所具有的深层的解释功能，其基础性地位在刑事立法和刑事司法两方面都得到了充分的确认。社会危害性在我国犯罪理论中所具有的本质性的核心地位，其在犯罪成立与否方面所拥有的绝对的解释权力是学者们有目共睹的。
　　（二）顺利借鉴的障碍因素——观念上的差异
　　以上所论证的是可罚的违法性在我国的移植是有理论基础的，同时，我国的刑事立法特点也为这种移植提供了广阔的空间，这是在我国刑法理论中引进可罚的违法性论的有利一面。但据此就认为这种移植可以轻易地完成，显然是缺乏深思熟虑的。必须考虑到我国传统刑法理论与日本刑法理论所存在的深层次的观念上的差异，否则，作为司法上的免罪机制的可罚的违法性非但在人权保障方面的积极机能无从发挥，而其损害刑法的稳定性的主观性、恣意性缺陷很可能膨胀到极限。
　　1．注重定罪机制，忽视免罪机制
　　在我国传统的刑法思维中，是以国家本位、社会本位为其底色的。刑法在社会保护方面的工具性价值被强调到了极致。这种思维模式，决定了我国刑法理论是以如何追究刑事责任为构建基础的，而强调人权保障的免罪机制却异常薄弱。这样，尽管我国刑法有着但书规定，有着免责要素的规定，但这些规定却因我国犯罪结构模式的特点而在司法适用上受到了极大的限制；尽管我国刑法规定了犯罪的实质性要素——社会危害性，但其基本上是作为犯罪的推定机能而非限定机能而存在的。这种观念上的及由其所决定的犯罪要素上的机能的殊异，不可避免地导致了我国刑法理论中保护与保障、定罪与免罪之间的严重失衡。
　　2．法益观念的缺失
　　把我国犯罪理论的核心词社会危害性对应于西方刑法中的实质违法性，或者说法益侵害性，这在字面上是可以的。事实上，我国刑法理论界就有不少学者是将社会危害性理解为法益侵害的。然而作为刑法观念的法益要深入到广大的理论工作者和刑事司法实务工作者的心中，还需较长的时间。或者说法益观念是我国犯罪理论上所不具备的。这不仅体现在法益与社会危害性在内涵和外延上的不同，更重要的是体现在两者机能的差别上。西方的法益概念是作为刑罚权发动的一个制约因素而存在的，尤其是经过战后德、意刑法学界的深刻反思，法益的根据性意义得到了进一步的确认，法益保护构成了刑事立法的唯一根据。总之，法益必须要具有客观性、明确性的特点，且具有限制刑罚权、充分保障人权的内在品质。而在同一意义上，我国的社会危害性与法益可谓完全异质的。一方面，我国的社会危害性的涵义含混不清，是一个具有无限外延的任意术语。它是一个包含有主观要素、规范评价要素的复合概念，不具有明确性、客观性。另一方面，囿于历史的局限，我国的社会危害性基本上是为定罪服务的，在其使用的初始阶段，并不承担刑罚权的限制机能，而恰恰相反，为刑罚权的恣意发动提供理论依据。（比如业已废除的类推）
　　（三）借鉴的范围与方法
　　1．吸收可罚的违法性理论，重新整合犯罪概念的基本特征
　　犯罪概念是对犯罪这一极端反社会行为的总括，是从宏观上区别犯罪与其他违法行为的标尺，而犯罪的基本特征或称本质特征是犯罪概念的扩展。由于可罚的违法性理论是从质与量统一的角度论定行为的违法性的，认为只有值得动用刑罚加以惩罚的违法性行为才成立犯罪，具有明显的免罪机能，因而我们可以利用这一理论重新审视我国理论界关于犯罪的本质特征的争论，无论是社会危害性一元论，还是社会危害性和依法应受惩罚性双本质论，亦或是本质、法律特征二元论，最终都不能抛弃“应受刑罚惩罚性”。理由有三：一是应受刑罚惩罚性体现了犯罪和其他危害行为之间的内部联系。刑罚是组成国家的统治阶级所使用的最严厉的惩罚手段。统治阶级认为应受刑罚惩罚的行为，不可能不是危害统治阶级利益的行为。而统治阶级的利益总是通过一定的社会关系体现出来，所以应受刑罚惩罚性体现了犯罪是危害统治阶级社会关系的行为这一本质；二是应受刑罚惩罚性也表现了犯罪本身所有的内部联系——社会危害性已达到一定程度。在所有法律调整手段中，刑罚是最严厉的。国家认为某种行为应用刑罚方法来调整，这本身就表明了该行为的社会危害性已达到高于其他危害行为的程度；三是应受刑罚惩罚性不仅直接地、全面地反映了犯罪的本质，能为人的直觉所把握，而且也是区分犯罪与其他行为的科学标准。
　　由于社会危害性一词的内涵十分空洞，外延极不具体，因而笔者赞同用“法益侵害性”代替之，这样，犯罪的本质特征就可以如某些学者所提倡的“应受刑罚处罚的法益侵害性”。
　　2．在可罚的违法性论的框架下对“但书”规定重新阐释
　　（1）承认但书规定的正当合法性，使其成为某些个案的直接断案依据。
　　在新刑法明确规定了罪刑法定原则的前提下，但书规定的正当性、合理性日益遭到质疑，有的学者基于立法实质，司法形式的犯罪双层概念的立场，认为：对实质的犯罪概念来说，应规定为犯罪的是达到“应受刑罚惩罚”程度的危害社会行为，情节显著轻微危害不大的，其危害性自然未达到应受刑罚惩罚的程度，不会被认为是犯罪。对形式概念来说，犯罪是已被刑法明确规定为应受刑罚惩罚的行为，情节显著轻微，危害不大的，已被刑事立法排除在犯罪范围之外，另立“但书”说明自然就失去了意义。有的论者则在罪刑法定主义原则的基础之上，认为：“在以规范为界定标准的情况下，‘依照法律应当受刑罚处罚的’这几个字所表达的内容完全可以把但书所讲的内容包含过去，如果再讲但书，就有重复之嫌。”对此，笔者认为，首先，批评论者试图建立一个纯粹的犯罪的司法概念，但却犯一个基本错误，应受刑罚惩罚性恰恰是一个地道的立法概念，即所谓的当罚性，司法上的概念应为可罚性；其次，论者试图通过取消但书规定来维护罪刑法定义原则，从而防止刑罚权的滥用，促成人权保障。笔者认为这样做的结果只能适得其反。立法者是人而不是神，对立法的迷信同样是可怕的，为了彻底实现刑法的人权保障机能，司法领域的实质性审查是必不可少的，关键在于转变观念，提高司法人员的业务水平，把但书规定仅仅局限于无罪、免罪的判断上。因为，任何两极的思维都包含着错误因素。因而，把但书规定理解为可罚性阻却事由，并在司法阶段予以具体的个案判断，是必要的，也是妥当的。
　　（2）在判断基准上，借鉴日本做法，使之臻于完善
　　适用但书规定，总体上既要严格条件，又要适当放宽。所谓严格条件，是指作为免责事由，“情节显著轻微”应当具有与其他正当化事由大体相当的要件，在法益衡量上，应当考虑目的的正当性、手段的相当性等问题，防止司法过程中的主观性，恣意性，以维护法的严肃性和稳定性。所谓适当放宽，主要是针对当前我国司法实践中对可罚性的判断主要依据的是客观的危害结果，而很大一部分虽然危害结果看似较大甚至是严重的但社会相当性逸脱程度低的行为（比如安乐死）被排除在但书规定的适用之外而言的。对此，要充分注意但书关于情节显著轻微的规定，防止仅依据危害结果来判断的片观性，以此扩大但书规定在实践中的适用量。至于具体的判断问题，日本的做法可直接资以为鉴。
　　
　　【作者介绍】武汉大学法学院博士研究生，荆州师范学院副教授。
注释与参考文献
　　[德]黑格尔：《法哲学原理》，范杨，张企泰译，商务印书馆1995年版，第91-96页。
　　[日]木村龟二：《刑法基本问题》，有斐阁1979年版，第175－182页。
　　[日]立石二六：《刑法总论》（上卷），成文堂1998年版，第89页。
　　宫本英修认为是谦抑主义；木村龟二认为是违法性的相对性，多元性；崛内捷三认为是实质的违法性的程度观念。
　　李海东主编：《日本刑事法学者》（上），法律出版社，成文堂1995年版，第101页。
　　前引⑤，李海东书，第101页。
　　[日]大冢仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第121页。
　　前引②，木村龟二书，第184－188页。
　　前引⑦，大冢仁书，第120－121页。
　　前引⑦，大冢仁书，第121页。
　　前引③，立石二六书，第95页。
　　前引⑦，大冢仁书，第127页。
　　前引②，木村龟二书，第200页。
　　前引③，六石二六书，第90页。
　　前引②，木村龟二书，第197页。
　　[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会1988年版，第121页，第229页。
　　前引②，木村龟二书，第188－189页。
　　前引⑦，大冢仁书，第127-129页。
　　储槐植：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版，第271页。
　　我国著名刑法学家马克昌先生主张将应受刑罚惩罚性逐出犯罪的本质特征。参见：《武汉大学学报》（社会科学版）1990年第4期。
　　陈兴良：《刑法适用总论》（上卷），法律出版社1999年版，第96页。
　　《马克思恩格斯全集》（第2卷），第416页。
　　前引(21)，陈兴良书，第83页。
　　夏勇：《犯罪本质特征新论》，载《法学研究》2001年第6期。
　　赵秉志主编：《刑法争议问题研究》（上卷），河南人民出版社1996年版，第167页。

《法学评论》   第2005-6期 
   

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