7 大量受害的救济系统

[1] 近代法的风险二分法与现代的风险

在近代法、现代法上任何人都具有法律上的人格，并被允许在其意思与责任下的行为。拥有自由人格的人具有意思、行为的自由，如果其行为有损他人的生命、健康、财产，则需要就其意思可以预测到的危险承担责任，但是，对于超出其预测的危险不承担责任。这就是自己责任原则，也称为过失责任，这一原则至今仍然有效。以安全还是危险即所谓风险二分法为前提。在此，作为追究近代人责任的标准，过失可以说是一个基本的法律概念。

近代法的自己责任原则对于现代社会的危险、风险已不适应。正如我们在许多公害、药害中所经历，在越来越严重、复杂的全球环境受害（例如切尔诺贝利核电站爆炸事件）中所见到的那样，计算机世界中的信息网络虽然很方便，但又极为脆弱，由此产生的危险、风险（停电事故引发大范围的受害问题）使人充分地感受到近代法以人的意思为中心的责任制度和对此作出修正的现代法框架的局限。这里的问题是近代法没有预想到的大量受害及对其的救济。诚然，现代法为了应对这种局面，引入了无过失责任和行政上的受害救济制度代替过失责任。但是，在近代法、现代法的框架所没有预想到的风险正在威胁着我们的现代社会，这种应对措施作为法律制度，对于大量受害的预防、救济是否充分呢？

现代社会可以说就是风险社会。现代科技带来的没有边际且难以预测的风险，正越出国界威胁着我们。随着信息化的发展，无形的不可预测的风险正不知不觉地靠近我们。除这种不可预测、不可控制的风险以外，原因不明的风险还有可能突如其来，并引起大量受害。在信息时代，随着计算机系统的渗透越深入，发生各种连锁受害的可能性就越高。

风险社会的风险选择远比近代法、现代法的框架内的风险选择复杂，而且选择标准不明确。现实发生的产生受害的风险中有我们所不知道的，即使已经知道的风险中也是包括法律上有救济制度以及没有救济制度的，或者虽然有救济但不充分的等多种情况。大规模受害问题就是探求这种风险选择与法律制度的关联。

[2] 受害与救济的框架

与损害不同，受害未必原本就是法律概念。随着环境受害、消费者受害等一连串的问题被纳入到法律层面，法学上也开始这样使用。受害是指就一定的利益，因人的行为、物、自然现象，现实与期待不一致的状态。如果对应风险来看受害，其类型多种多样。

作为大量受害的法律救济制度，包含立法对应、行政对应、司法对应三种。立法对应型方面，公害、药害、交通事故等各项立法都被评价为与这种方向一致。正因为日本经历了前所未有的大量受害，日本的立法对应曾在一定时期比起其他发达国家更具革命性，是先锋型的立法，尤其是在公害健康受害补偿法和医药品副作用受害救济、研究振兴调查机构法中，可以看到值得关注的跨越公法与私法的综合性的大量受害救济制度。行政对应除具体的受害救济（例如对医药品副作用受害的给付救济）外，还包括基于社会保障的一般性救济制度。

作为事后救济的司法对应中值得关注的是诉讼型与合意型有机地联系在一起。虽然作为救济，被害人依据判决可以得到一定的损害赔偿金，但从其性质上看，判决不可能或难以实现完全充分的救济，还可以存在其他适当的救济措施和手段。例如，对于受害人将来的学费、抚养费、医疗费等各种费用及其他生活费、教育费，不可能仅通过判决来确保可以应对长期情况变化的持续性给付。这不是金额的多少的问题，这种持续性给付，可以通过被害人与加害人的合意实现。在这里，存在合意型（采取协定、协议形式）的纠纷解决方式在大量受害中扮演重要角色的空间。可以说事后救济中的正式解决方法与非正式解决方法之间具有紧密的相互联系，我将此称为二者的共鸣现象。

在近代法制中，公法和私法被严格地加以区别，根据互不相同的原理、原则分别作出规定，被害救济制度未必能被统一设计，它们的相互连接没有被作为制度而内在化。另外，也不存在相关机构相互在功能上连动的体制。每个单独制度，虽然取得了引人注目的发展，但现代法的框架基本上属于其延伸，因而不能否认其存在局限性。

[3] 大量受害救济的法律模型

因近代法、现代法作为前提的危险、风险和公、私法的严格区别而被区分的受害救济法制，面对现代社会常态化的大量受害现象显然不够完善。我们在某种程度上已不得不考虑与现代型风险并存的体制。大量受害问题要求设计与近代法、现代法框架不同的受害救济系统。现代法框架内的无过失责任可以说是民事责任法对策之一，但现代社会出现的是仅以这一层次的对策尚不能充分应对的严重情况。救济大量受害问题的法律制度需要设计成从事先预防措施到事后救济制度的综合系统。这个系统必须综合性地保证受害的预测、防止，受害的判断，受害金额的计算，迅速、多样地实施救济，确保有适当的救济资金等救济质量的提高。这将是一个自然在制度上和功能上综合了公、私法的超越现代法框架的法律模型。越境发生的大量受害并不少见。这种事例可谓不胜枚举，例如核能发电厂事故、氟里昂控制、酸雨、海洋污染、进口食品污染等。这里堆积如山的问题比国内的问题更难处理。提出引入新型国际合作体制和监视制度的同时，确立大量受害的国际救济制度已经成为紧急的课题的观点并非言过其实。鉴于此，应该及早构建基于综合研究的受害救济法律模型。

五 法律模型与立法、行政、审判

以上参考迄今为止的若干问题阐述了近未来的法律模型。由于这一法律模型构想也将超出现代法框架的问题作为分析对象，所以乍一看似乎是以现代法的改革，即以立法论为主题。虽然也存在向这一方向发展的情况，但是，近未来的法律模型最终是以解决现代法的难题为目的。因此，在现代法的框架内解决这些问题也是法律模型论的重要课题，而这本身并不属于立法论。而且，即使法律模型以超出现代法框架的问题为对象，但是如果设计的新型框架为合同模型、行政模型等，则与立法论没有直接关系。或者说，涉及法律基本结构的法律模型本身并不适合作为法律规范，因此只能等待基于立法、合同或惯例的援用。创造这种法律模型是与立法论属于不同层面的理论课题。

如此构建法律模型的重要目的在于创造出类似生物体、信息法律模型一类的法律构成要素，或者类似系统合同一类的新的交易类型，从而为解决现代法难以驾驭的难题开辟道路。法律模型虽然可以作为立法的参考，但这种场合的法律模型的构建本身也不属于立法论的内容。法律模型可以成为制定新法的指南。作为跨学科共同研究的成果，针对某个问题构建起适当的法律模型时，无论针对什么难题也都可以发挥出立法指针的功能。

法律模型针对实际问题，在各种场合都可以使用。特别是在行政方面利用的余地更大。虽然行政本身也许不适合直接针对难题，通过跨学科研究来构建作为新的法律构成要素的法律模型，但可以通过与应该进行这项工作的研究机关的联系来推动法律模型的构建。不管是现代法框架内的还是超出现代法框架的难题，相关的法律模型被构建出来后，行政施政时只要采取直面问题的姿态度就可以简单地加以应用。

在作为现代法适用场所的审判中，法律模型又发挥何等作用呢？实定法在一定程度上提供了包括判例规范的应当准据的规范，但是，历史事实表明这些尚不够充分。此时，法律模型在问题的发现、确定以及解决的整个过程中，在提供指针同时也可以提供解释标准。

本文经常使用“法律模型是法律要素”这一表述，这正类似于民法典这一法典与民法典以其为基础但却没有明确定义的法律概念和基本法律制度的含义的关系。民法典中虽然对法律行为、意思、契约、责任、债权和物权等支撑法典基础的基本法律概念多数作出规定，但其定义、含义、内容则委托于学理。法律模型因为要解决现代法框架内或超出现代法框架的问题，所以将有助于创造出作用于实定法基础的基本概念和制度。


后记

近代法和现代法的法律框架符合近代社会所支持的普遍主义的要求，这如实地反映在私的自治及其承担者的意思、作为其实现手段的法律行为等方面。但是，今天这种普遍主义型的欧美近代法与属于其系统的现代法正不断失去往日的光彩。普遍主义型的近代法、现代法曾经号称为人类社会应普遍适用的价值，提供了支撑世界史上落后各国的近代化（modernization）的理念。其中典型之一就是日本对欧洲法的继受及其后日本法和法学的发展。我们在学术上和思维方式上还没有完全脱离这种欧美近代法的普遍主义的束缚。普遍主义正在失去曾为人类社会应当实现的价值的光辉，甚至有时开始变质为实现国家利益的需求逻辑，对现代法的法律框架的重新认识正在自然而然地进行。

在思考解决现代社会发生着的众多问题时，依据现代法的框架难以得到适当结束，修改现代法的框架来应对问题也有极限等左右为难的场合正在急剧增加。以19世纪完成的近代法制、作为其修正的现代法制的框架来应对科学技术的发展和社会、经济、政治的变动等引起的各种现象中的问题并非易事，有时候甚至不可能。对于这样的判断，或对于何为此种状况，现代社会不可能存在一致意见。但是，即便如此，谁都不会否认有必要以这种状况为前提彻底地研究现代法制的框架吧。然而，在其研究时将焦点对准个别问题摸索解决方法，并从依此确定近未来法的理想状态的视角加以考察的却很少见。法律模型构想正是从这样的视角提起问题并提出见解。

1，Copymart是指由两种类型的数据库组成,一种是著作权数据库,称为著作权市场;一种是著作权作品数据库,称为复制市场。Copymart实质是一个开展交易,有增值网络系统交互地连接着的市场,目标是提供著作权数字化信息可以通过契约扩散和交易的系统。—译者注

注释省略。

载《比较法研究》2006年第1期，法学时评网网络首发。 

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