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关闭窗口 论日本法的移植与创新
一、中为己用——以中华法系为基础的古代封建法律制度
综观日本古代封建时期的法律制度，从体系到内容都深受中国封建法律制度及其法律文化的影响。日本在7世纪以前没有系统的政治法律制度，公元645年开始的大化革新，确立了以天皇为中心的封建中央集权统治，此后，日本开始全面学习中国的政治法律制度。
日本封建法律制度以隋、唐法律为模式，表现为推行律令制，进行以律、令、格、式为主要表现形式的法典编纂工作。公元701年颁布的第一部日本成文法典《大宝律令》，以中国唐朝的《永徽律》为蓝本，是以刑法为主，诸法合体的法典。公元718年，颁布《养老律令》，是在《大宝律令》的基础上，为适合日本国情而作部分的补充和修改。公元1192年日本进入了以幕府为中心的“武家政治”时期，1232年，镰仓幕府颁布《御成败式目》（又称为《贞永式目》），该法继承了《养老律令》的法律原则，又较多地吸收了武家的社会生活习惯，是武家所有法律的基础。
1742年，德川幕府仿照中国的明律制定了《公事方御定书》，这是幕府刑事法的基础，是日本封建社会后期的一部重要法典。
当然，日本对中国唐朝的法律制度也并非完全是生搬硬套的移植，也存在着继受中的变通，如日本，神祗是其传统思想和文化的重要部分，为了保留神祗思想，在参照唐令制定《养老令》时，日本模仿和变通唐令中的“僧尼令”，在《养老令》的首篇规定“神祗令”，使神抵传统和习惯法律化。此外，在法律体系和篇目上，日本对唐律的移植也有一些变通。
二、脱亚入欧——以大陆法系为模式的近代法律制度
明治维新是日本以大陆法系为模式进行法律制度西方化的开端。为什么日本在明治维新时期要引进大陆法系的法律制度？从这一历史时期的发展过程看，主要有以下原因：
（一）导致日本法制西化的直接原因是来自资本主义列强的压力。明治维新后，日本要求修改德川幕府与西方列强签订的不平等条约，西方列强则提出修改条约的前提是日本必须法制西化。在这种压力下，明治政府组织起草法律，在西方法学家的指导下，短期内制定了一系列的法典。
（二）导致日本法制西化的根本原因是社会性质发生重大变化，开始由封建社会进入资本主义社会，实行社会变革已成为社会各界的强烈要求。1868年标榜“富国强兵、殖产兴业、文明开化”的明治维新正是适应了这种要求而进行的。在法律制度方面，当时，作为大陆法系代表的法国法自然成了日本的效仿对象。
（三）明治政府中占主流的革新人物和法学家们在推进法制西化过程中起了重要作用。1871年，明治政府派出大型使节团出访考察欧美12个国家。通过考察，明治政府认识到日本与欧美各国的巨大差异，激发了学习和赶上西方的紧迫感。明治政府从19世纪70年代中期开始至1907年，着手进行法典编纂，历时30多年，颁布了一系列重要法典。这些重要法典的起草人几乎均有留学经验，他们不仅精通西洋法律文化，而且对日本的国情了解深刻，在将西方法律引进日本、创建近代资产阶级法律体系方面，发挥了骨干和桥梁作用。
（四）日本在传统价值观念上的特殊性。在日本封建社会后期出现了肯定商业的思想主张，并向着商业立国论的方向发展，这种把儒家道德与商业等经济活动一致化的伦理思想价值观念从根本上改变了儒家思想中的重义轻利观念，成为具有日本式特点的功利主义道德思想价值观。
日本在引进西方法律制度时，经历了先模仿后反省的过程。
在法典编纂初期，为了尽快建立近代法律制度，日本主要以法国法为模式，先后制定了《刑法》（1880年公布，1882年实施）、《治罪法》（1882年实施）、《民法》（1890年公布）等主要法典。这些法典几乎对法国法进行了直接的翻译，由于时间仓促，未结合当时日本的国情，所以法律颁布后受到普遍的反对。
日本通过反省，认为普鲁士宪政最适合日本国情，因为当时的普鲁土与日本的国情有重要的共同之处：第一，两国的资产阶级革命均不彻底，留有大量封建残余。第二，日本存在着天皇崇拜的传统，而德国1850年《普鲁立宪法》和1871年《德意志帝国宪法》确立了国王绝对主权的原则，这正好符合当时通过明治维新重新掌握国家大权的天皇确立类似专制体制之心愿。于是，日本以明治宪法为开端，按照德国法的模式，先后颁布了一系列法律，确立了以大陆法系为模式的近代资产阶级法律体系。
三、嫁接引进——借鉴英美法系内容的现代法律制度
第二次世界大战后，日本迫于美国的压力进行了法律制度方面的一系列改革，对英美法系的内容，特别是宪法和司法制度进行了一些吸收，主要有：
（一）采取英国的君主立宪制和议会内阁制。宪法规定，天皇不掌握实权，与英国国王的象征性地位类似。议会由参、众两院组成，议员由选举产生，行使立法权、财政权、监督权和国政调查权；内阁不再对天皇起辅弼作用，是只对议会负责的最高行政机关；司法权属于法院。
（二）在保障基本人权方面，美国法的影响极大。如宪法第13条中“所有国民，作为个人得到尊重生命、自由以及追求幸福的国民权利”之规定，完全取自于1776年的《美国独立宣言》中的规定。
（三）建立起英美式的司法制度，废除了明治宪法下的行政法院制度，强调了审判的一体化。宪法第81条规定：“最高法院是有权决定一切法律、命令、规则以及处分是否符合宪法的终审法院”，这实际上效仿了美国运用宪法判例确立的违宪审查权。宪法第71条第1款规定：“最高法院有权制定有关诉讼的程序、律师、法院的内部规范以及有关司法事务处理的事项。”这种规范制定权是英美法特有的制度，大陆法及日本法中没有此规定。
（四）在各部门法方面，广泛吸收了美国法的内容。如：仿效美国刑法制度制定了《缓刑者保护观察法》（1950年）、《预防犯罪更生法》（1950年），并重新制定颁布了《少年法》和《少年审判规则》；以美国法为模式制定了《劳动关系调整法》（1946年）、《禁止垄断法》（1947年）、《证券交易法》（1948年）、《公司更生法》（1952年）；吸收美国公司法中的一些原则和制度，即实行授权资本制度，对董事的选任采用“适任原则”，加强股份公司经理及董事会的作用，提高股票持有者的地位等，改革和重建日本经济；在诉讼制度上，采用了美国的刑事诉讼程序，吸收了英美法的庭审中的对抗制，在审判程序上体现了以当事人主义为原则，同时保留了原有职权主义的一些做法。
需指出的是，二战后日本法律制度对英美法系的吸收与明治维新时期对大陆法系的吸收相比，前者并非全面地移植英美法系的法律制度，而是吸收了其中可以对日本法律制度中的不足或欠缺部分予以弥补的内容，同时保留了日本固有的法律传统和特色。此外，由于GHQ对日本各项制度进行的民主改革主要侧重于“非军事化”，因此，对于日本原有法律制度中含有封建残余的内容并未进行彻底清除。
四、兼容并蓄——独树一帜的当代日本法律制度
1952年《旧金山和约》生效，占领时期结束，从此，日本走上了独立发展道路，法律制度也进行了自主的改革，表现在对以大陆法系的六法体系为基础制定的原有法典进行进一步的修改，对大陆法系和英美法系进行了有机的融合，更加符合日本社会的发展。以行政法与诉讼法为例：
1．行政法方面，具有大陆型行政法与英美型行政法相混合的特点。二战后的日本宪法受美国法的影响，废止了行政法院，实行司法国家的原理，即围绕行政权的诉讼由普通法院来审理。但是，在此后行政法的发展过程中，日本却形成了自己的特色，即：日本虽在制度上采取英美法系的司法控制，如废止行政法院，确立司法审查制，采用行政委员会制度等。但在诉讼程序方面，却有别于英美法系的诉讼程序，明确强调行政诉讼与民事诉讼在性质上不同，法院审理行政争讼案件类似于法国，适用独立的行政诉讼程序。
2.诉讼法方面，二战后，日本的刑事诉讼制度在原有的大陆法系职权主义诉讼格局之中，引进和吸收了许多英美法系当事入主义的诉讼制度和原则，但又没有完全实现彻底的当事人主义化，形成了独特的混合型刑事诉讼制度，如：在审判程序上采用交叉询问方式，体现了以当事人主义为基本原则，同时保留了原有职权主义的一些做法的特点；引进了英美法中具有当事人主义性质的诉因制度，但对其吸收并不彻底，等等。二战后，民事诉讼制度保持了大陆法系的体系和原则，但在美国法的影响下，强调当事人主义，引进了英美法系国家的交叉询问制度。在以后的发展过程中，日本对民事诉讼制度进行了适合本国国情的立法改革，如：1979年制定了《民事执行法》、1989年制定了《民事保全法》等单行法规，使原本属于民事诉讼法的事项分离出来；1996年6月26日颁布、1998年1月1日开始实施的新《民事诉讼法》，体现了日本引进西方诉讼制度、实现民事诉讼现代化的历史经验和教训，也是日本长期以来民事审判方式改革的成果。其创新的内容主要有：完善争点和证据整理程序；扩充和完善收集证据的手段和程序；改革交叉询问制度；创设小额诉讼制度；改革最高法院的上诉制度。
综观日本法的历史变化过程，可以看出当代日本法的发展特点主要有：
第一，日本法是在不断借鉴和吸收外国法的过程中发展完善的。从纵向看，在法律的形成与发展过程中，日本在不同历史时期均借鉴和吸收了外国法律制度中大量对己有用的内容。有必要指出的是，日本在借鉴和吸收外国法的过程中，同时注重结合本国国情，使其本土化，并继承本民族的优秀法律文化遗产，保持其特色。如在民法典制定模式的选择上，放弃了把近代具有普遍性的“人的法”、“债权法”与传统的家族法统统混杂在“人事编”和“财产取得编”的法国传统编排体例，选择了德国民法学的“潘德克顿”方式，即将财产法与亲属法分立形式，更适合日本国情。除此之外，还保留了日本传统法律文化中的某些精华成份，成为日本现代法律文化的重要组成部分。目前，关于日本法的法系划分，大多数学者主张其仍归属大陆法系，但不可否认的是，日本法律制度已经成为独具特色的法律文化体系。
第二，从日本法的现状与未来看，日本法进入了对整个法律体制进行彻底反省和全面引进的时期，换言之，现今的日本法并非简单地模仿外国法，而是对整个社会进行重新定位和思考。现代日本社会面临着这样一些问题：首先，反功利主义。以往日本的政治、经济以及法律实践都具有较强的功利倾向。随着权利意识的觉醒和公私观的转换，日本社会开始转变以往的为实现国家和社会全体的利益而主张个人忍耐的观念，国民开始主张个人的权利。从这个意义上说，日本法由管理型法向自治型法转变。其次，对于自由与平等的调整。以往日本社会强调全体的平均主义，比起个人的自由更关心的是平等的确保和实现。这种观念有时起着阻碍改革的作用。再次，关于人权观。20世纪80年代以后，以宪法第13条的自己决定权为依据，不仅要求参政权、社会权，而且要求私领域的自治，国民主权的全面人权论开始确立。最后，日本不仅要重视对欧美的关系，而且要重视其在亚洲的作用，应从全方位的角度和立场来考虑。总之，置身于这样的国内国际环境，日本法必然在借鉴先进经验与独立思考的基础上作出自主的选择。
【作者介绍】北京理工大学法律系讲师。
注释与参考文献
张中秋：《继受与变通：中日法律文化交流考察》，载《法制与社会发展》2003年第2期，第8页。
曾而恕主编：《外国法制史》，北京大学出版社2003年版，第372页。
艾永明：《清末法制近代化为什么失败——从中日比较的角度分析》，载《比较法研究》2003年第3期，第3页。
何勤华、方乐华、李秀清、管建强：《日本法律发达史》，上海人民出版社1999年版，第29页。
陆海：《日本法制近代化成功的原因探析》，载《南通师范学院学报》（哲社版）2000年第3期，第83-84页。
何勤华主编：《外国法制史》（第3版），法律出版社2003年版，第368页。
何勤华、方乐华、李秀清、管建强：《日本法律发达史》，上海人民出版社1999年版，第105页。
有日本学者认为，从法律结构上看，日本法也许可以成为大陆法族的一员，但从法律功能的角度看，日本法不能定位为欧洲法族的一员。[日]真田芳宪：《日本近代法的诞生与欧洲》，载《比较法研究》2003年第2期，第127页。
《法学杂志》 第2005-4期
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