五、释明的界限及行使的方式　　

　　如前所述,释明制度的设置旨在对传统辩论主义进行修正或补充,以协助当事人收集、提出诉讼资料。作为法院而言,一方面,为了查明事实而妥当释明是其义务;另一方面,释明的结果总会对一方当事人有利,法院过度释明,又可能违反法官中立原则,容易陷入职权主义运作的危险,招致人们对审判公正性的怀疑。由于立法难以给出答案,围绕如何确定释明的合理范围在日本学界引发了相当多的争议。有学者提出判断的一般规则与特别规则,一般规则确立了两项衡量标准,一是释明权的行使是否会使原判决发生重要变更乃至改变双方当事人的胜败关系。也就是说如果因为未释明使该败诉的没有败诉,该胜诉的没有胜诉,则应认定违反释明义务。二是法院的释明是否在当事人的真意或合理的期待范围内,法院的释明不能代替当事人的陈述。特别规则则将当事人因难以预测法官的判断导致参加诉讼的机会未能得到富有实质意义的保障作为违反释明义务的衡量标准。比如当事人提出的证据不足以使法官形成内心确信时应释明,促使当事人提出新的证据。没有法官的释明,当事人很难判断所提出的证据是否能够证明其主张。〔39〕也有学者指出应否释明难以用所谓一般规则来衡量,而应着眼于具体的诉讼状态。在不行使释明权将导致不合理的诉讼结果,而且当事人主张不行使释明权违法并不违反诚信原则的情形下,应认定法院违反释明义务。〔40〕当然,准确界定释明的限度是一个颇具难度的课题。除继续有赖于理论上的探讨、归纳和总结外,日本学界更倾向于判例的累积,以便为司法提供明确的行为规范。

　　笔者认为,就一国而言,释明的界限应当是开放的而并非一成不变,其受制于诉讼理念的变迁,也与法官个人的正义观相连。释明的行使不能排除法官的自由裁量。尽管如此,法律有义务明确释明的范围,并对因未履行释明义务或过度释明而造成损害的当事人提供救济途径,毕竟释明适度与否对最终的裁判结果会产生重大影响。在日本,除通过立法与判例明确释明的范围外,还规定了相应的救济措施,如当事人可对法官的释明行为提出异议,对此异议法院应作出裁判;对过度释明的法官可申请其回避;当法院未适时释明导致当事人没能充分主张与举证而败诉时,当事人可以违反法令为由提出上告。〔41〕

　　在日本,法官的释明以书面或口头方式贯穿于审判的全过程。新民诉法施行后,为了实现促进诉讼与集中审理的改革目标,审前程序中的释明受到重视。为避免法官介入过深造成预断,对审前程序中释明的范围及释明的方式进行法律规制就显得尤为必要。从释明的范围而言,有学者主张对诉的变更等积极的释明应采慎重的态度,法律观点的开示应将所考虑的法律观点予以列举而没有集中到一种的必要。〔42〕就释明的方式而言,为避免法官与当事人的单方接触,应主要通过书面方式进行,就重要的释明法院应通知对方当事人。新民诉法规定,法官释明的内容涉及到攻击防御方法的重要变更时,如事实的追加或变更,促使当事人追加证据等,均应将释明的内容通知对方当事人以保障双方当事人对等的辩论机会。如果未将释明的对象告知对方当事人,其结果剥夺了对方当事人提出适当主张的机会时,构成释明义务的违反。〔43〕除上述释明外,凡是双方当事人未到场的释明,法院均应将释明内容记载于笔录,以便当事人查阅。在日本,通过电话形式与一方当事人对话的释明方式基本得到控制;〔44〕在德国,虽然立法规定了在口头辩论期日前命令当事人到庭陈述,说明案情的释明处分措施,但实务中几乎没有利用。通常的释明方式是法官与律师通过书面进行,而将释明内容告知对方当事人。〔45〕总之,在审前程序中的释明,日本实务界秉承的宗旨是严守法官中立和当事人平等原则,释明的目的始终以争点与证据的整理为核心,避免对案件做出过早的预断。

　　六、对我国建构释明制度的几点启示　　

　　在我国民事审判强调当事人的程序主体地位与当事人自我责任的当下,如何合理界定法院于事实与证据收集过程中的权能与责任便显得愈发重要。可喜的是,最高人民法院2002年底颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)已就释明制度有所涉及,〔46〕实务界亦就此展开讨论。〔47〕在着手构建我国民事诉讼中的释明制度之际,承袭了大陆法系的传统,又凸显自我特色的日本民事诉讼释明制度在以下几个方面当值得我国借鉴:

　　首先,应明确释明制度设立的前提。日本学界关于释明根据的论争并非仅仅出于体系完整的需要,其对于立法及实务均具有指导意义。如前所述,释明的设立是为了弥补辩论主义的缺陷,防止突袭裁判,以体现对当事人的程序保障。在我国,立法并未规定与辩论主义要求相一致的所谓“约束性辩论原则”,而释明制度以辩论主义为前提。我国要确立释明制度应首先在立法上确认“约束性辩论原则”,使法官裁判受当事人主张的限制。在此前提下,通过法官的释明弥补当事人主张的不足。否则,在法官的裁判不受当事人主张限制的非约束性辩论原则下,过于强调释明的作用可能存在使当事人丧失程序主体地位之危险。

　　其次,应明确释明的范围。作为诉讼指挥的方式之一,法官的释明贯穿于诉讼的全过程。就个案而言,法官应在多大范围内、在何种程度上行使释明权难以由立法作出明确的规定,由此决定了在释明问题上法官拥有一定程度的自由裁量权。但是,释明与否对当事人影响重大。一方面,在我国,有律师代理的民事案件数量极其有限,在当事人本人诉讼的情况下法官的释明发挥着重要作用。另一方面,法官释明的结果总是意味着对一方当事人的援助,过分地行使又可能违反法官中立与公正原则。为此,需要明确释明的范围。在日本,有关释明的立法规定颇具原则性,释明范围的界定主要通过判例的积累,并以此指导司法实务。由于我国并未将判例作为法律渊源,对释明范围的界定将有赖于司法解释,前述《证据规定》的颁布便是很好的例证。

　　再次,应明确不当释明的后果。在诉讼中,法官释明的基本要求是适度,过度释明与应释明而不履行释明义务均属不当释明。立法应为因不当释明而遭受不利裁判结果的当事人提供救济途径。借鉴日本民诉法的规定,我国相关立法应明确以下两点:一是对于过度释明的法官,当事人有权申请其回避;二是应释明而未尽释明义务导致当事人败诉的,二审可以违反法律为由撤销原判决,发回重审。此外,释明的程序违法,如因未将释明内容适时通知对方当事人而使其未充分举证的,也应构成释明义务的违反。

　　最后,应明确释明的方式。在民事诉讼中,法官的释明能够弥补当事人之间辩论能力的差异,最终实现实质公正。但释明毕竟在客观上形成了有利于一方当事人的诉讼结果,如果释明方式不当,可能会侵害另一方当事人的辩论权,容易引发其对审判正当性的怀疑。对此,立法应规范释明的方式———有关释明的程序性操作。借鉴日本民诉法的相关规定,笔者认为,无论采用书面方式还是口头方式,就重要事项的释明,如要求变更诉讼请求,提供新证据等,法院应将释明的内容告知对方当事人,以保障当事人对等的辩论机会。

注释：

〔1〕相关方面的论文很多,在此恕不一一列举,代表性的论述参见张卫平:“我国民事诉讼辩论原则重述”,载《法学研究》1996年第6期。

〔2〕强调当事人的举证责任,限制法官的调查取证是其典型。

〔3〕张卫平教授有关民事诉讼模式的论文对这一问题有详细的阐释。参见张卫平:《诉讼构架与程式》,清华大学出版社2000年版。

〔4〕[日]小岛武司编译:《西德诉讼制度的课题》,中央大学出版社1985年版,第366页。

〔5〕[日]齐藤秀夫:《注解民事诉讼法》,第一法规1982年版,第252页。释明的称谓源于日本民事诉讼学理的总结,立法并没有释明一词。在德国,规定释明义务的《民事诉讼法》第139条常常被称为法院的解明义务(Ｒｉｃｈｔｅｒｌｉｃｈｅ-Ａｕｆｋｌａｒｕｎｇｓｐｆｉｃｈｔ)。不过,有学者指出,这一概念给人以事实关系解明之际法院理当发挥积极作用之感,而这一作用与法院并不相称。该学者主张应采用发问与指出义务(Ｒｉｃｈｔｅｒｌｉｃｈｅｈｉｎｗｅｉｓ-ｕｎｄＦｒａｇｅｐｆｌｉｃｈｔ)。参见[德]ＥｋｋｅｈａｒｄＢｅｃｋｅｒ-Ｅｂｅｒｈａｒｄ:“辩论主义的基础和界限”,载《比较法学》第35卷第1号。

〔6〕[德]ＥｂｅｒｈａｒｄＳｃｈｉｌｋｅｎ:“德国民事诉讼中法官的作用”,载《比较法学》第34卷2号。

〔7〕参见前注7,第248页。

〔8〕1877年德国民事诉讼法的立法草案将释明作为法院的权能加以规定,但立法委员会在正式的立法中改为义务性规定。

〔9〕[日]上野泰男等:《民事诉讼法》,弘文堂2001年版,第39页。

〔10〕1877年《德国民事诉讼法》,第130条第1、2款。

〔11〕同前注[6],第248页。

〔12〕[日]三月章:“民事诉讼中的诉讼指挥”,载三月章:《民事诉讼法研究》,有斐阁1981年版,第82页。

〔13〕[日]石渡哲:“诉讼程序形成中法院与当事人的作用”,载[日]新堂幸司等编:《讲座民事诉讼》(四),弘文堂1985年版,第229页。

〔14〕[日]奈良次郎:“新民事诉讼法围绕释明权的若干问题”(下),载《判例时报》第1614号(1999年)。

〔15〕[日]小岛武司:“释明权行使的基准”,载[日]新堂幸司等编:《特别讲义民事诉讼法》,第335页。

〔16〕值得注意的是,强化释明义务的目的在各国略有差异,如德国重在通过法官的释明加快诉讼进程,因而将释明义务作为法院诉讼促进义务的重要内容。而日本释明义务的强化虽然也不排除促进诉讼的目的,但学理上的解释偏重于程序保障。

〔17〕[日]敕使川原:“2001-2002德国民事诉讼法的修改”,载《早稻田法学》第77卷3号(2002年)。修改后的德国民事诉讼法规定,审判长在必要时,应与当事人共同从事实上和法律上两方面对事实关系和法律关系进行释明,并且发问。审判长应该使当事人就全部重要的事实进行适时且完全的陈述,特别是对所主张的事实不充分时要求其补充,表明证据方法,提出适当的申请。法院欲将当事人明显疏忽或认为不重要的观点作为裁判的基础时,必须就此释明并给予当事人陈述意见的机会。对于法院作出与两当事人不同的判断时也同样。参见《德国民事诉讼法改正法》(简称ｚｐｏ—ＲＧ)139条,资料来源同前注。

〔18〕现行《法国民事诉讼法》第8条、第13条、第16条第3款是有关释明义务的立法依据。按照法律的规定,法官得要求当事人提供其认为解决争议所必要的事实上与法律上的说明;为保障对席辩论及当事人的防卫权,法官必须促使当事人就法官依职权所认之法律上的观点陈述意见以后,始能作为适用法律的依据。

〔19〕同前注[13],第125页。

〔20〕[日]上田撤一郎:“当事人诉讼上的地位———当事人平等原则的展开”,载[日]新堂幸司等编:《讲座民事诉讼法》(3),有斐阁1984年版,第11页。

〔21〕同前注[13],第131页。

〔22〕[日]吉野正三郎:“诉讼审理中法官的权限与责任”,载《立命馆法学》1988年第1号。

〔23〕沈冠伶:“论民事诉讼法修正条文中法官之阐明义务与当事人之事案解明义务”,载《万国法律》2000年第6期。

〔24〕[日]山本和彦:“民事诉讼中关于法律问题的审理构造”(4),载《法学论丛》120卷第1号(1997年)。

〔25〕[日]山本和彦:“辩论主义考”,载《早稻田法学》72卷4号(1997)。

〔26〕同前注[23]。

〔27〕日本最高法院1970年6月11日的判决,支持了事实审法院启示当事人将连带保证债务变更为请求偿还债务的释明,《民事判例集》24卷6号,第516页。

〔28〕[日]伊藤真:《民事诉讼法》,有斐阁2000年版,第265页。

〔29〕分别参见日本最高法院1983年6月7日的判决,载《判例时报》1084号第73页;日本最高法院1986年4月3日的判决,载《判例时报》1198号第110页。同前注[28],第266页。

〔30〕分别参见日本最高法院1983年6月7日的判决,载《判例时报》1084号第73页;日本最高法院1986年4月3日的判决,载《判例时报》1198号第110页。

〔31〕《民事判例集》18卷5号,第954页。

〔32〕分别参见日本最高法院1964年6月26日判决,载《民事判例集》18卷5号954页;日本最高法院1996年2月22日判决,载《判例时报》1559号46页。

〔33〕[日]阿多麻子:“法律观点开示义务”,载《判例泰晤士》1004号(1999年第9期)。

〔34〕[日]吉野正三郎:“程序保障中法官的作用”,载《立命馆法学》1985年第1号。

〔35〕同前注[33]。

〔36〕[日]德田和幸:“辩论主义与民事诉讼法”,《法学教室》1999年第4期。

〔37〕[日]新堂幸司:《重点讲义民事诉讼法》,有斐阁1999年版,第385页。

〔38〕同前注[33]。

〔39〕参见骆永家等:“阐明权”,载台湾民事诉讼法研究会编:《民事诉讼法之研讨》(四),台北三民书局1993年版,第174页。

〔40〕同前注[28],第264页。

〔41〕参见《日本民事诉讼法》第312条第3款,第318条第1款。

〔42〕参见前引[24]。

〔43〕[日]园部秀穗、原司:“释明权及释明处分”,载[日]青山善充、伊藤真:《民事诉讼法的争点》(第3版),有斐阁,第187页。

〔44〕参见前注[43],第187页。

〔45〕[日]石神均:“争点整理的方式与方法”,载日本律师协会德国民事诉讼视察团编:《德国民事诉讼的实态》,成文堂1995年版,第180页。

〔46〕如《证据规定》第3条对举证指导的要求、第33条送达举证通知书的要求以及第35条告知变更诉讼请求的要求等即属法院的释明。

〔47〕实务界对释明制度的关注亦源于《证据规定》的出台。与实务界的热烈相比,学界却少有论及。至今为止,学界有关释明制度的代表性论文,当推江伟、刘敏发表在《诉讼法论丛》第6卷上的《论民事诉讼模式的转换与法官的释明权》一文。



原载于《比较法研究》2004年第6期

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