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关闭窗口 日本非对抗式诉讼成因分析
日本的刑事诉讼法可以分为三个时期：
第一个时期是明治以前，日本主要学习中国的隋唐律，纠问式得以确立和完善。但是，日本的刑事诉讼在受中国法影响的同时，自己的诉讼体系也逐渐发展起来，如1232年的《御成败式目》、1742年的《公事方御定书》等，就是具有代表性的法律。
第二个时期是明治维新以后至第二次世界大战（以下简称二战），日本法主要受法、德，尤其是德国法的影响。但是，日本仍然根据本国的实际情况作了一些适当的变通，如在1890年废除了由法国人保阿索那特主持制定的1882年《治罪法》，而对于德国法也在很大程度上进行了改造。如日本在1901年前后实行“起诉便宜主义”，而非德国的“起诉法定主义”。这一时期，日本的诉讼模式属于职权主义。
毫无疑问，在日本法的第一个时期和第二个时期，其刑事诉讼模式，无论是纠问式还是职权主义，都可归属于非对抗式诉讼。需要注意的是，由于受大正时代（1912—1926年）民主思潮的影响，日本在1923年制定了《陪审法》，并于1928年实施。对于死刑、无期徒刑或者禁锢罪的案件必须进行陪审，同时还赋予了被告人拒绝接受陪审的权利。但是，《陪审法》却因为不少被告人拒绝陪审团的审理而愿意接受法官的审理，使得陪审并没有取得多大成绩。1929年陪审团审判的案件有147起，以后逐年下降，到了1942年只有了2起。1943年4月日本通过《关于停止〈陪审法〉的法律》，终止了陪审团审判制度。因此，从陪审团实际审判案件的数量以及存续的时间看，陪审团制度并没有改变从明治维新到二战战败阶段日本刑事诉讼在总体上实行职权主义模式的状况。
第三个时期是二战战败之后，在盟军尤其是美国的“帮助”下，日本对其刑事诉讼法进行了民主化改造。这种改造的结果是日本刑事诉讼法吸收了很多体现程序正当和人权保障的内容。然而由于在此之前日本深受法、德的影响，并且在文化上与英美国家大相径庭，所以其制定的刑事诉讼法又保留了诸多职权主义的内容。“因为将美国式的刑事程序移植到日本的土壤之中，所以自然需要断然的激烈手段，但是，当然也不允许简单地无视历来司法实务方面的传统。否则，事务就无法进行。”因此，日本战后刑事诉讼法表现出混合式诉讼模式的特征。
这种混合式的特征如果仅从法律条文上解读，主要体现在以下几个方面：
第一，日本刑事诉讼的目的坚持实体真实与程序正当性的统一。《日本刑事诉讼法》第1条规定：“对于刑事案件，本法的目的是维护公共福祉与保护个人的基本人权，同时查明事实真相，实现正当、迅速的适用刑罚令。”由此可见，《日本刑事诉讼法》的目的主要强调两点：其一，保护基本人权与查明案件真相即发现实体性真实；其二，恰当适用刑罚法令。前者是关于刑事程序过程自身的价值问题，后者是通过刑事程序应该实现的价值问题。在日本，前者被称为“刑事司法中的正义”问题，后者被称为“通过刑事司法形成的正义”问题。
第二，强化了对抗式因素。新的刑事诉讼法鉴于预审制度的纠问性质和易于被滥用的特点，废除了预审制度；规定在侦查阶段的强行侦查实行司法令状制度；另外，根据新宪法第34条的要求，增加了羁押理由的公开展示制度；将辩护人制度扩充到侦查阶段，规定被疑人、被告人可以随时选任辩护人，由于贫困等原因无力自选辩护人时，由国家提供“国选辩护人”，并扩大了强制辩护的范围；规定被疑人、被告人享有沉默权；在公诉阶段，如果追诉时效已过，即使犯罪人承认了犯罪事实，也不能再通过诉讼程序查明实体真实；同样，如果对于某案已经存在确定的判决，即使对有罪人作了无罪的判决，也不能再次起诉；在审判阶段，实行诉因制度，即在审判过程中，原则上不能调查起诉书所载以外的犯罪事实，并实行主询问和交叉询问制度。另外，新的刑事诉讼法对自白以及传闻证据的证据能力还进行了限制等。这些内容都体现了日本刑事诉讼法当事人主义的倾向。
第三，在加强当事人主义因素的同时，保留了职权主义特色。这主要体现在以下几个方面：被羁押的被疑人虽然可以在没有见证人参加的情况下与辩护人进行会见或接受文件或物品，但侦查机关可以指定辩护人与在押被疑人接见往来的日期、时间和场所；不实行起诉前的保释制度；在审判时，法官并不是完全消极的，它可以依职权调查证据等。
不难看出，日本战后刑事诉讼法在很大程度上“宪法化、英美化、当事人主义化”。但是否可以就此断言，日本的刑事诉讼模式就由此转向当事人主义或者是“以当事人主义为主、职权主义为辅”呢？笔者认为，并非如此。当事人主义的基本特征应当包括以下几个方面：第一，诉讼目的所侧重追求的是程序的正当性，而非结果的客观化。在这种目标指引下，刑事诉讼在很大程度上被视为一种纠纷，只不过这种纠纷的当事人一方是代表国家的检察机关，另一方当事人则是被告人——这是“当事人主义”最基本的含义。很明显，从《日本刑事诉讼法》第1条来看，程序的正当性与实体真实、实现刑罚权都是日本刑事诉讼所欲之目标，并没有侧重于程序的正当性。第二，在当事人主义诉讼结构下，当事人有权处分自己的权利——既包括实体性权利，也包括程序性权利。如在美国刑事诉讼中，对于检察官而言，对被告人是否决定起诉有很大程度的决定权，被告人同样也可以放弃程序性权利，甚至可以以放弃程序权利来换取实体性权利。只有在这种条件下，“罪状认否”程序以及辩诉交易才有其存在的土壤。这种理念同样渊源于将刑事诉讼视为一种平等主体之间的纠纷。但是在日本，既不存在“罪状认否”程序，也没有实行辩诉交易。即使是被告人认罪的情形下，也必须经过法庭查证属实之后，才能对被告人定罪。当然，基于诉讼效率原因设立的特别程序例外。第三，控方权力与辩方权利在平衡的基础上形成对抗。这种平衡不仅体现在审判阶段，而且也体现在审前阶段。如果控诉机关的权力与辩护方的权利无法形成对抗，那么，就失去了形成当事人主义诉讼结构的根基——也正是在此意义上，当事人主义又被大家称为对抗式。日本的被疑人虽然在侦查阶段享有沉默权，而且辩护人在侦查阶段就可以为被疑人辩护，但是，在此阶段被疑人无法得到由国家支付费用的“国选辩护人”的帮助。另外，正如上述，辩护人与羁押的被疑人的交流还要受到侦查机关一定的限制，并且保释并不是作为一项原则等等。很明显，在这些对被疑人权利进行限制的前提下，被疑人缺乏与侦查机关进行对抗的基础。第四，在当事人主义结构当中，法官应当处于中立的地位，诉讼的结果取决于当事人双方的诉讼活动，如果控方举证不能或者达不到证明要求就应当承担败诉的风险——指控不能成立。但是，《日本刑事诉讼法》规定：“法院在必要的时候，可以依职权调查取证。”从逻辑上看，如果日本实行的是当事人主义诉讼结构，那么法官就应当完全依据控诉和辩护对案件进行裁判，但是很显然，赋予法官的调查取证权的目的是为了查明案件真实，法官是积极主动的。另外，《日本刑事诉讼法》规定，在审判时，“审判长或者陪席法官，应当首先询问证人、鉴定人、口译人或者笔译人”。法官朗读依职权调查的证据文书、出示调取的物证，这都有违法官中立的立场——因为中立往往与消极联系在一起。
由此观之，战后《日本刑事诉讼法》虽然吸收了大量对抗式的因素，但仅从法律条文中不能解读出日本刑事诉讼实行当事人主义这一结论。另外，考察《日本刑事诉讼法》此后的发展走向，包括1953年刑事诉讼法的修改及实施，我们不难发现，它是向职权主义结构及其运行方式发展的。这主要体现在以下几个方面：
第一，1953年修改刑事诉讼法的方向是限制被疑人、被告人的权利，并且是朝着追求事实真相的方向进行的。具体表现为对沉默权告知的修改、起诉前羁押期限的延长、更新羁押次数限制的放宽、羁押理由告知程序以及对于审判期日被告人拒绝到场的处理，扩大了控诉审中调查事实的范围等。
第二，刑事诉讼法虚置化，即在司法实践中，具体的操作有违刑事诉讼立法本意。首先，令状主义虚置化。令状主义的本意是中立的司法机关通过发放令状的方式限制侦查机关权力的滥用。但是，在日本实务中，却认为强制侦查有无理由和是否有必要的实质性判断者应当是侦查官员，令状审判官的审查只是一种例行公事式的手续，而且由于审判官在事先或事后的审查只能看到侦查机关单方面提供的证据，事实上不可能对强制侦查进行实质上的审查和判断。自1952年以来，日本下级法院对于侦查机关提出的逮捕证、羁押证和搜查、扣押、勘验证的请求，驳回率从未超过4％，而且一直呈下降趋势。其次，例外规定原则化。如按照《日本刑事诉讼法》第39条规定，被羁押的被疑人或被告人可以与辩护人接见或接受文件或物品；检察官、检察事务官和司法警察职员在进行侦查不改动必要的时候，对该项接见或接受，可以指定日期、场所及时间。但是，在1988年之前，侦查事务中实行的“一般指定书制度”使得在实务中，被疑人与辩护人的会见本应属于例外的禁止会见往来却成了常例，依照法律在原则上本应任何时间均可进行的会见却成了例外。另外，依照法律规定，羁押场所原则上应当是法务省设置的各地留置所，只是在特殊情形下才可以使用警察留置场以代替拘留所，这被称为“代用监狱制度”。在这种制度下，侦查警察同时是管理羁押事项者，很容易导致逼取自白的现象发生。但是，在实践中有90％的被羁押的嫌疑人是在警察的留置所中。特殊的规定又被变成了原则。同样，传闻法则的例外也被常态化。按照《日本刑事诉讼法》第321条和第326条的规定，传闻证据原则上不得作为证据使用，但经控辩双方的同意，法庭认为适当的时候，本来不具有证据能力的传闻证据可以被认可作证据。这一规定的精神是保证被告人的质证权。然而在实务中，由于检察官与审判官的联合，传闻法则同其例外完全被颠倒过来。在90％的公审案件（即被告人认罪的案件）中，被告人为了争取审判官的批准保释，不得不对检察官提出的传闻证据表示“同意”；在剩下的10％的案件中，因证人在法庭上的证词与在侦查阶段的证词有矛盾，经审判官同意而将侦查期间侦查官员制作的询问笔录提交法庭调查，从而导致本应以言词辩论为核心的法庭审理变成了“书证审判”或“笔录审判”。除此之外，日本的审判官还经常将提交法庭的侦查笔录带回审判官评议室甚至自己家里阅读，这就形成了“书证中心主义”，不仅使得传闻法则和直接言词原则名存实亡，更重要的是，导致整个刑事程序中的公审中心主义形式化，使得本来由于起诉状一本主义而被切断的侦审关系通过侦查期间制作的自白笔录和其他传闻而重新连接起来，侦查成为决断罪责的关键性阶段，审判官成了有罪笔录的“确认机器”。被称为日本“刑事诉讼法学界第一人”的田富裕教授直截了当地指出，日本99．9％的有罪率所显示出的“精密司法”，实际上不过是“检察官司法”的别名而已。司法实践中违背立法意图或直接违背立法的做法，使得刑事诉讼法中当事人主义色彩大大减弱。我们考究日本刑事诉讼法的模式不能忽略刑事诉讼的实际运行方式。
第三，在法律没有明文规定的时候，判例倾向于发现真实。当侦查程序违法导致发现真实与维护正当程序发生冲突的时候，日本各级法院尤其是最高法院倾向于发现真实，而对程序违法的诉讼内制裁（如排除证据、宣告公诉无效等）态度消极，即使作出有限努力，也要附加严格的限制条件。如日本最高法院1970年的一个判例主张：“即使侦查程序违法，也未必能够使提起的公诉失去效力。”在证据展示问题上，日本最高法院1969年的判例昭示了法院基于诉讼指挥权命令开示证据的要件。从所规定的要件内容看，日本最高法院对于证据展示持消极的态度，如展示以“对于被告人特别重要”、“不存在因此招致隐灭罪证、胁迫证人等弊害之虞而适当”为要件；从形式上看，法院利用指挥权命令证据展示本身就体现了职权主义的倾向。
综上所述，《日本刑事诉讼法》作为战后民主化的重要成果，吸收了一些美国法当中的当事人主义因素，体现了宪法“和平主义、国民主权和尊重人权”三大原则，与此同时，日本刑事诉讼中仍然保留了一些体现职权主义的制度或规则。更重要的是，由于受传统的影响，刑事诉讼法中某些当事人主义内容被虚置，即当事人主义的某些内容被职权化，而且法院在判例中往往也倾向于发现案件真实。正如铃木义男先生所指出的：“日本刑事程序确实在很多方面吸收了美国法，并以美国法为营养发展起来的，但如果问到日本的诉讼是否在本质上类似于美国的诉讼，不能不令人感到非常犹豫不决。”在多种因素的混合作用下，应当以混合式模式界定日本刑事诉讼为宜。在这种混合式模式下，日本是倾向于职权主义的，而并非是以当事人主义为基调或以当事人主义为主。因此，日本在第三时期，其刑事诉讼模式也应当属于非对抗式。
通过对日本刑事诉讼模式演进的考察可以发现，它经历了三种形态：纠问式模式、职权主义模式、混合式模式。这三种形态具有以下几个方面的特点：第一，每一次诉讼模式的确立或转型都受外来法的影响比较大。纠问式的确立是受唐律的影响；职权主义模式是移植法国法、德国法的结果；混合式的确立完全是美军占领对日本进行民主化改造的结果。第二，日本根据自己的需要和实际情形在借鉴的基础上作出选择，最终形成了自己的诉讼制度。第三，无论是纠问式，还是职权主义，亦或是混合式，都可以归结为非对抗性的模式。笔者试图从日本文化或民族性格方面诠释日本非对抗式诉讼形成和演化的内在原因。
二、日本宗教观与非对抗式诉讼
（一）神道教
神道教是形成日本文化的基层内核，深植于日本价值体系和人们思维方式之中。诸如“日本人的思想”或“日本人的传统”实质上就是指神道教。神道教不同于佛教、儒教或者基督教，它是日本土生土长的宗教。神道教不同于基督教中只信仰一个绝对的神明——上帝，也不同于伊斯兰教中只信仰惟一的真主阿拉，它信仰的是“多神”——确切地说，有800万个神。这些神并不是存在于无秩序之中，在他们中间反而存在某种神秘的创造性、和谐性的力量，并且在某一天他们将要复活。因此，更确切地说，神道教是具有统一形式的多神教。此种多神的观念决定了日本对于外来文化持一种非排斥性的、友好与开放的态度。这也是佛教与儒教能够被日本接纳的原因。
神道教认为，人类是众神的孩子，他们的生命是由神所赋予的，他们的本性是神圣和纯洁的，所以，他们对神秘的生活充满敬畏之情，尊重其他人的个性与生活，应当每一天以“光明磊落、纯洁、向上、真诚之心”努力生活。同时，他们不能丧失作为个体的个性，因此，他们能够与其他人以及神明和谐共处。这是尊重每一个人的思想源泉。这一点与日本在学习国外刑事诉讼制度的同时，没有放弃其本土的个性不能说没有联系。
这种尊重其他人个性、和谐共处的思想来源于平和的社会秩序观念。在黑暗时代（公元927年），在古代神道教的基础上形成的一个法规集中规定：“如果一个人运气不好或者是在日常生活中犯了错误，神明将会使用一切力量赋予他好运或者净化错误，以使引导他能够安宁、平和地生活。”这种思想反映了解决社会纠纷的方式。例如，如果对方当事人没有恶意，人们就必须忍受他所带来的结果，并采取一种和平的态度解决纠纷。这与日本刑事诉讼中忍受权力的观念也是一致的，因为刑事诉讼在常态下，其发动是善意的——追究犯罪，从而到达社会平和的目的。因此，只要其目的或出发点是善的，其行为本身反而显得并不是非常重要。这也决定了日本刑事诉讼不可能仅仅关注程序本身，而对程序所产生的结果视而不见。另外，神道教崇尚通过和平谈判或者协商的方式解决纠纷，强调人们相互尊重和已经形成的社会等级，这同样强化了下位阶层对上位权力的忍耐义务。在这种宗教观培育下形成对于权力信任与忍耐的性格，是非对抗式诉讼赖以存活的土壤。
（二）儒教
儒家文化在日本的传播对日本各个方面，包括精神、生活方式、政治制度等影响都很大。很多人将日本的发达归功于“论语和算盘”，由此可见一斑。儒教在公元5世纪初由韩国学者传入日本。著名的推古朝改革圣德太子制订的“冠位十二阶”，就是以“德、仁、礼、信、义、智”等命名；《十七条宪法》也无一字无出处。“以和为贵”、“使民以时”、“上下和睦”、“惩恶劝上”等，无不出自儒家经典。到1882年明治维新后的政府发布的以天皇名义对军人适用的《军人敕谕》，还强调“忠”、“礼”、“勇”、“信”、“俭”等具有浓厚儒家思想特色的武士道精神。
按照儒教，自然现象与社会现象是一致的，即“天人合一”，个人不应当与整体分离。它的思维方式强调和谐平衡，天与地和所有的现象都在宇宙间和谐共存。在这种宇宙观基础上，人们的思想、情感和行动都要与宇宙相统一，因此人们的行为不能破坏与他人以及自然的和谐。规范人们行为的准则是“礼”。“礼”调整上级与下级、长辈与晚辈、官吏与平民、朋友及亲属之间的关系，并规范人们在各种场合的行为。儒教要求人们按照“礼”来规范自己的行为，用一种谦卑和中庸之道来维护自己与他人的平衡。因此，一旦某个人侵犯了他人的利益，儒教并不鼓励他们通过诉讼途径解决纠纷，以防止冲突进一步加剧，只是劝诫他们通过和解的方式化解矛盾。为了达到这一目的，儒教甚至鼓励冲突双方作出让步，即使这种结果对自己不公平，也应当予以接受。当然，这种“克己”的行为是值得称颂的。相反，那些“好讼”的人应当被谴责——因为他们破坏了宇宙的和谐和社会的安宁。
在儒家鼓吹的正名主义、伦理道德当中，处于下位的如臣、子、妇、弟、幼等很显然处于一种服从地位。这与权利是格格不入的，权利观念在这种等级制度与和谐文化中不可能被孕育，因为当权力被一个阶层掌握之后，它是不会主动让位于权利的——权力具有贪婪的特征和天然的膨胀性。儒家所鼓吹的等级“仁爱”正为权力安抚下位者提供了最好的借口。尤其需要注意的是，在日本鼓吹的儒家思想同中国汉朝以后一样，只是经过提炼或者经过挑选的儒家思想。在中国一些大儒所鼓吹的主张中，其实是有民权思想的。其中，最具代表性的是孟子。孟子在人性善的基础上提出了平等主义：“圣人与我同类者……何以异于人哉？尧舜与人同耳。”“彼丈夫也，我丈夫也。吾何畏彼哉？……舜何人也，予何人也。有为者亦若是。”在平等主义的基础上，孟子提出了带有民权意识的政治学说：“民为贵，社稷次之，君为轻。君之视民如土芥，则臣视君如寇仇。”也正是这种观点使得有的学者认为孟子为中国“改朝换代”或“易姓革命”提供了理论支持；也同样如此，日本尊孔而仇孟。儒教与神道教、佛教都是日本根深蒂固的文化基础，但是，孟子的书籍是禁止传入日本的。在日本传说装载孟子的书籍的船只在海上都要沉没。因此，日本的儒家思想，是经过选择并加以发挥后的儒家思想。也正是这种经过“提炼”的儒家思想影响到日本社会的方方面面，包括诉讼制度。
受儒家文化思想的熏陶，不仅权利观念在日本难以发达，而且其民众已经接受了“个人服从集体，集体服从国家”的观念，民众普遍对政府权力抱有很高的信任感，寄托了较高的期望，对犯罪行为表现了深深的憎恶和恐惧。守法的公民遵守的是“人不犯我，我不犯人”，对被害人给予了极大的同情，并宁愿牺牲较大一部分自由来换取政府有力的保障。这种思想观念也许能够解释大正时代的陪审团审判制度难以被民众接受，被告人宁愿接受代表国家的法官审判，而不愿意由同等身分的民众组成的陪审团审判——虽然经验表明陪审团审判的无罪判决率高于专业法官的无罪判决。
（三）佛教
最后一种重要影响日本人思维的宗教是佛教。在公元538年，朝鲜国王派遣使者到达日本，并送去了佛像和佛经。自此之后，佛教就逐渐对日本人的生活方式和思维方式产生了很大的影响，并成为日本文化中一个重要的组成部分。佛教有三大基本原则：一是事物无常；二是相互依存；三是“担槃即平静”。佛教认为一切皆空或者一切事物都是相对的，世界上的万事万物皆有自己的个性并相互依存，即主张“共存”、“共生”和“无我”。另外，罪恶和错误都有其原因，是一种“因果报应”，而且“胜利滋生仇恨，因为被征服方总是不幸福的。如果他无视胜利也不见失败，那么，他就是快乐的。”“任何时候仇恨不能通过仇恨终止；只有爱才能终止仇恨。这是一条古老的规则。”因此没有必要通过对立或冲突的方式解决纠纷，即主张“无争”。
无论是神道教的“和谐共处”，还是儒教的“克己”、“无讼”，或是佛教的“无争”，其内核都是要求人们和谐共处，强调每个人在社会中都有其应属的身分和地位，属于特定阶层的人有其定格的权利与义务，而且主张将个体融入到整体之中，反对个人自由与个性张扬。由此导致在日本人的价值观中，“和”占有重要的地位。一般的日本人都非常喜欢“和”字字条，这既不仅仅是装点门面，也不仅是为了某种雅趣，而实在是一种“心意现象”。日本古代统治者多半注意在社会结构的运用中突出“和”的原则。圣德太子制定的《十七条宪法》中，第1条就是“以和为贵”。普通的日本人也很珍视“和”，他们一般不愿意与人发生冲突对抗，常常表现得很有忍耐力，即使面对紧张和愤怒，也极力避免激化，谋求和解，“和”始终是一个极有价值的目标。因此，在这种思维模式下，不主张通过诉讼途径解决纠纷，而是强调通过和解的方式化解冲突。另外，在纠纷或冲突的解决过程之中，一方面要充分考虑到对方的利益，做到息事宁人；另一方面，上位的意志（一般表现为纠纷裁决者，如官吏的意志）起决定性的作用，人们对于权力一般是而且也应当采取容忍的态度。因此，无论是对他人还是对权力，与日本文化的“和”相统一的是“忍”。在这种思想的影响下，权利观念不可能得到发育。“这种态度强调与他人之间和谐相处，避免在集团中公然反对他人或与他人公开冲突，而阻碍了个人对权利以及多元价值的主张的发展。”因此，在古代日本和封建中国一样，法律中没有权利保障的内容，“权利”、“义务”甚至“法院”的概念都是在明治维新时期从西方引进而来的。
但是，在此需要强调的是，任何一种思想根源皆有其存在的土壤。如果仅有思想的传播而没有适宜的环境，这种思想的生命力是极其脆弱的，充其量只能是昙花一现。具体到日本而言，无论是神道教，还是儒教抑或是佛教，它们都与日本的政治体制相匹配；另一方面，这些思想一旦形成并稳固下来之后，就有其顽强的生命力，又会反过来影响各种制度。这一点在日本战后刑事诉讼模式形成与演进的历史中体现得非常明显。战后修订刑事诉讼法就已经注意到日本的传统与国情，但由于受美国的影响以及民主化的潮流，其刑事诉讼立法的本意是以当事人主义为基调，或至少职权主义与当事人主义并重。然而，通过上文的分析就可以清晰地看出，在以后的司法实践中，包括刑事诉讼法的修改以及法院的判例基本上是朝着职权主义的方向发展的。
三、家族国家观与非对抗式诉讼
在日本，所谓“家”，是指超出具体家族的血缘集团，它伴随着一种信念：不管其成员发生了什么样的变动，如出生、死亡、结婚等，都保持其统一性而延续下去。家族不过是指从祖先到子孙无穷无尽繁衍下去的“家”的现象形态而已。在这种观念支配下，家族不仅是家族成员的集合体，还是以其本身为主体从祖先贯穿到子孙的“家”的实体。另外，家族不但是由有血缘关系的家庭成员组成，而且还存在模拟血缘关系，如经过长期“奉公”的学徒以及被领养的家臣、从者的孩子、“婿养者”等都可以是“家”的成员。对于家庭成员而言，立于个人之上，支配个人的“家”才是第一义的存在。具体地说，“家”除了“家”的成员之外，还包括居住的房子、家产、为维持家业的生产手段以及埋葬祖宗的墓地等东西。正因为有了超家族的“家”，才有了“家”的社会机能（家业）、家名（家名、屋号）、家的名誉（家系）、家的标志（家徽）。无疑，在一切为家的口号下，家长的权力得到极度的膨胀；同时，在家观念的制约下，个人的地位是低下的。
日本国家观是在家观念的基础上产生的，是家观念的蔓延与扩大化的结果。首先，在家观念的作用下，天皇被视为最高的家长，并被神圣化。在制订《明治民法》时，有学者主张以儒家伦理观作为衡量民法典能否实施的标准，极力宣扬家族国家观，“我国乃祖先教之国，家制之乡，权力与法皆生于家。”有官僚学者夸耀道：“吾邦君臣具有一家亲子关系，而非中国和欧洲军民可比。”而这种家长政治，是“世界古今无与伦比的”。《国体之本义》中也强调：“我国乃一大家族国家，皇室是臣民的宗家，是国民生活的中心，臣民对祖先之敬慕之情崇奉祖先之皇室”，天皇与臣民的关系是“义伪君臣，情为父子，神与君、君与臣宛如一体。”东京帝国大学穗积陈重教授曾对日本国家的特征做了如下解释：“天皇掌握着大权，但并非其自身固有的权利，而是继承神祖的权利，因此，日本的政体是神政的；天皇是日本国民这个巨大家族的最高统治者，因此，日本的政体是家长式的；天皇遵循以近代立宪主义的各项原则为根据而制定的宪法行使大权，因此，日本的整体又是立宪的。换言之，日本的政体的根本原则是神政的、家长式的、立宪的。”所有这些理论，都鼓吹家国一体，要求国民要像奉戴父母那样屈从天皇的统治。
这种家族观念同时强化了忠孝道德观念。在日本的家族史中，孝是家族道德的基础。孝为百行之本，这一道德原则从德川时代起就已普及于广大民众心中，统治者一贯用孝教化民众。1877年出版的《名治节孝录》记载了200多个孝子、节妇、忠仆、慈善家的“善行”和“美言嘉行”，被赞为“国民道德的精华”，“思想善导，德信涵养上的最合适的宝典”。日本提倡的孝道包括：（1）尊敬父母，时时事事持恭顺之心；（2）立身处世，扬家名于天下；（3）赡养父母；（4）繁衍子孙。由于家国相通，“孝”扩大为国家的道德基础——“忠”。在《幼学纲要》中对“忠节”的解释是：“凡人臣者，敬其君，爱其国，勤其职，尽其份，以极恩义为常道，况拥万世一系之君在于千古不易之臣民，故臣之忠节同于子之孝行。”由于人们将国与家等同起来，所以忠和孝也被等同起来，“个人对家之观念的厚薄关系到人民对国之观念的厚薄，爱家之心能成爱国之心，孝亲之心是爱国之心的基础”。因此忠孝一致的实质含义是在家国一体的基础上忠君爱国；而忠君爱国，就是要抛弃个人利益，抛弃私欲，无条件、绝对地服从天皇和国家。正如当时有人讽刺的那样：“什么都是，蚊子也是为了国家，一是国家，二是国家，三、四都是为了国家。”
在家观念、国家民族观、忠孝道德观的作用下，等级秩序观念已被社会大众所认同和接受。日本人对个体在群体中的地位，对自己与他人间的位置关系十分敏感。对高于自己的人必定表示出应有的尊敬，而对地位低于自己的人，即使彬彬有礼，也总会以某种意味深长的方式表现出居高临下的气度。多数日本人认为，自己在社会结构中的位置，是群体赋予自己的使命和责任，因此必须恭守这个位置，自己所做的一切，都要与之相称。美国人类学家本尼迪克特说，日本人以安分守己不越轨为美德。这种美德，其实质就是等级秩序意识。总之，家观念蔓延和放大化的结果是，日本人不仅要效忠于自己的家族，而且还将对家族的效忠转化为对其他有关集团乃至对国家的效忠（集团与国家是家的扩大化），在这种观念下又培育了等级秩序意识——这又使得人们反过来迷信权力、崇拜权力乃至信赖权力；也正是有了这种观念，个人的权利是不可能得到发育并成长的。具体到刑事诉讼则表现为，一方面是国家权力因素的极度膨胀；另一方面是当事人权利的萎靡。但是，在这种观念长期熏陶之下，人们也养成了忍受乃至信任权力的情绪。明治时期日本学习法国法、德国法，以及在二战之后形成混合式诉讼模式，又在司法运作中将立法上以对抗式为基调的诉讼结构变质为职权主义为主的模式，由此可见日本人此种心理情结之一斑。
四、保守性与开放性的结合与日本刑事诉讼模式的演化
作为东亚岛国，日本民族在形成统一的国家之后，一直没有大规模的外族人的入侵，从而使大和民族的民族特性成为日本文化的基本形态。在相对封闭与安定的生存中，本民族之间的凝聚力与亲近感十分明显。“内外有别”是日本民族性的突出部分，即使是在本民族内部，不同集团之间也十分明显。这种封闭性却导致了日本岛文化的第二个特性——开放性。封闭与安定使得日本民族对外界怀有强烈的好奇与新鲜感；同时资源与环境的压力也成为日本民族“开放”的动因；不曾经历外族入侵之害反而不断接受外来文化之利的历史，使日本民族对外来文化没有畏惧感，而且有着借鉴、模仿与吸收异族文化的经验。这种开放性与上述日本土生土长的神道教一脉相承，与一国多教、一家多神、一人几教相匹配。但是，封闭性是其内在特征，正如神道教、儒教和佛教在“和”的本质上暗合一样。
这种保守性与开放性决定了日本对外来事物是有选择性地接受的。如中国的儒学东传之后，儒家的“修身、齐家、治国、平天下”的政治道德与伦常规范“忠”、“义”、“礼”、“孝”、“勇”、“信”、“俭”等为日本人接受、发展，成为日本文化的深层沉积。但是，中国儒学的核心——“仁”却让位于日本儒学的核心——“忠”，并且把服从上级、为天皇效死的“忠”同尊重长者、孝敬父母的“孝”，与修己正心、对事待人之“诚”结合起来，形成了日本思想文化中三位一体的价值观念与行为规范（这些培养了日本民族知耻、自爱、恭敬、谨慎、勤勉、和谐、尽忠、报恩、自强、忍从等品质）。同样，在日本学习了隋唐诸多制度的同时，却没有学习中国的科举制度、宦官制度。
日本民族的开放性使得日本文化呈现出复合形态。这种复合形态在刑事诉讼制度中体现为日本每一次确立诉讼模式都借鉴和吸收了外来的诉讼制度。因此，从三种诉讼模式的起源来看，日本都没有完全土生土长的诉讼制度：第一次借鉴了唐朝的《永徽律》；第二次借鉴了法、德诉讼制度，其中最主要受德国法的影响；第三次受美国法的影响。当然，第三次在很大程度上是受外力的作用，主动性没有前两次明显。但是，封闭性应当是日本文化的内在特征——它犹如一根拽住风筝的线。这也决定了日本不可能完全接受甚至不可能在很大程度上接受异质的文化，对于相类似的文化它也只是有选择地接受。这就是日本在接受唐律而又改造唐律、接受德国法而又实行起诉便宜主义，迫于形势学习美国法而在实际运行中又以职权主义为基调的文化底蕴。
【作者介绍】中国政法大学刑事司法学院讲师、法学博士
注释与参考文献
参见[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法的发展和现状》，载[日]西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，李海东等译，法律出版社、成文堂1997年版，第35页、第36页，第39页。
在《陪审法》实施期间，日本施方陪审裁判的案件共计589件。其中有罪483件，无罪81件，驳回公诉1件，陪审更新24件，平均无罪率为17．8％。
参见[日]团藤重光：《日本刑事诉讼法四十年》，宋英辉译，《外国法译评》1989年第4期。
参见[日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第8－9页。
参见孙长永：《日本刑事诉讼法导论》，重庆大学出版社1993年版，第6页，第6页，第10页，第11页，第11页，第12页，第13页，第17页，第38页。
只有在审判阶段，被告人才能够得到“国选辩护人”的帮助。
参见宋英辉等：《日本刑事诉讼法的新发展》，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》第1卷，法律出版社1998年版，第153页，第156页，161－163页。
Yoshiaki Sanda，“The culture Bases of the Japanese as a key to the Myth of the Reluctant Litigation in Japan：A Prelude to the Understanding of the Japanese Legal Culture”，Conflict and Integration：Comparative Law in the World，Chincago University Press，1989，p．111，p．111，p．113，p．117．
参见叶坦：《日本文化深层结构研究》，《日本学刊》1991年第5期。
《孟子•告子》
《孟子•滕文公》
《孟子•尽心》
参见沈才彬：《日本天皇与中国皇帝的比较研究》，《日本学刊》1992年第2期。
参见潘世圣、李丽君：《日本民族文化意识的基本构成及其在语言形式上的体现》，《日本学刊》1992年第4期。
Koichiro Fujikura，Japanese law and legal theory，Dartmouth Publishing Company Limited，1996，p．4．
参见李卓：《近代日本家族国家观浅析》，《日本学刊》1992年第4期。
《法商研究》 第2003-5期
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