二、我国死刑制度的展望

    了解日本死刑制度的现状及其发展趋势，对我国死刑制度的改革和发展会有如下几方面的启示：

    第一，死刑存废论各有一定的道理，同时，又都有缺陷，很难说哪一种观点更可取。日本和西方的死刑存废论可以说都是如此。"正由于死刑存废论双方均既具合理性又各具不合理性，才致使死刑存废之争旷日持久而至今尚未定论。"[27]之所以如此，是因为死刑作为一种最严厉的刑罚，它具有两面性，可以说是利弊并存，而死刑存废论者往往只是就其利或弊的某一方面来展开论说，自然不可能全面，难免给人留下攻击的话柄。事实上，死刑如同一种对恶疾有疗效而又会留下严重后遗症的药方，如果只就其疗效而论，当然是好药，但仅就其留下严重后遗症而言，肯定会得出是坏药的结论。很显然，这两种结论都缺乏科学性。而死刑存废论者往往自觉不自觉的犯了这种方法论上的错误。我国近些年来，也有不少学者倡导废止死刑，他们提出的废止的理由，同样是说死刑不合乎道德、不具有正当性，或者说与人道主义不符，因而应当废除。但是，如果说死刑是把活人杀死因而不道德、不正当或不人道，那么，自由刑特别是终身剥夺自由的无期徒刑又何尝不是如此。因为自由也是人最基本的重要权利，剥夺人的自由也是不道德、不正当、不人道的。由此推论，自由刑也同样应当废除。

    但是，在笔者看来，无论是死刑还是自由刑，都不能抽掉它们的刑罚属性来直观评价其是否道德、是否正当、是否人道，如同离开疾病来评价某种药物对人来说是好东西还是坏东西一样。在人类历史上，死刑已存在了几千年，在惩罚犯罪、维护统治秩序方面，无疑是发挥了重要作用的（并且至今仍在许多国家或地区发挥着重要作用）。只不过随着社会的发展进步，人们逐步认识到其有越来越明显的副作用。是继续保留还是予以废止，完全是属于利益取舍的问题，不能简单归结为是因为其好或坏。应当看到，废止死刑等于是放弃了一种最有效的预防严重犯罪的手段，这是其弊；但同时它避免了适用死刑可能产生的各种负效应，则是其利。理智的统治者，应当在废止死刑利大于弊时，才作这种选择。一般来说，当一个国家或地区天下太平，犯罪率较低，人们对犯罪的忍受程度较高时，死刑这种最严厉的刑罚方法就可不用甚至废除，如同某人的疾病尚未达到危及生命的严重程度时，就不要用有可能去病但会留下严重后遗症的药物一样。同时，还应当看到，包括死刑在内的刑罚最终都会消亡，但需要有一个相当长的历史时期。消亡的过程是由重到轻，先废止死刑，尔后废止终身自由刑，再后废止长期自由刑乃至废止各种自由刑，而代之以其他新的轻型的刑罚，最后，随着犯罪的消灭，各种刑罚均消亡。

    由此可见，中外死刑存废之争，过去在方法论上有所偏差，甚至可以说是走进了死胡同。正确的做法是将死刑存废问题的研究重点转向客观分析适用死刑之利弊，考察和论证废止死刑应具备的条件、以及废止死刑后应该采用的替代措施等。

    第二，人类最终将废止死刑，这是社会发展进步会带来的必然结果。对此，中外学者除极少数人外，都是持肯定态度。特别是在我们这样的社会主义国家，马克思主义关于阶级、国家和法律产生、消亡的原理，早已深入人心，死刑最终将被废止已成为我们的共识，似乎还没有人提出应永久保存死刑的观点。只是在废止死刑的时间问题上，有极少数学者提出，"死刑必须立即予以废除，而且越快越好，哪怕提早一天都是好的。"[28]这可以称之为"现在废除论"。但多数学者主张，"在现阶段，死刑不可废止"，只能是严格限制死刑的适用。[29]只有经过很长一段时期，才有可能废除。甚至有学者提出，"废除死刑是百年梦想"。[30]这可以称之为"将来废除论"。笔者赞成这后一种观点，认为现在不应当废除死刑，并且在未来短时期内也不可能废除，而有可能需要经过几代人的努力。这是因为：（1）在现实生活中，目前还存在不少极其严重的犯罪现象，特别是近些年来恶性刑事犯罪一直居高不下，加上我国是一个经济比较落后的发展中国家，社会处于变革时期，预计在较长时期内这种状况不会发生根本性的改变，这就决定了我们不得不保留死刑，以便有效惩治严重犯罪，维护社会秩序。（2）当今世界上多数国家虽然都废止了死刑或已停止执行死刑，但占人口大多数的国家或地区并未废止死刑，连美国这样的最发达国家也还有许多州仍在执行死刑；与我们邻近的日本也是经济相当发达的国家，社会精神文明程度也很高，并且与我国有相似的文化传统，而日本又是世界上犯罪率很低的国家，尽管近三十多年来每年被判处死刑的人数只有四、五人，但却仍然保留着死刑，从普通国民到刑法学者大多持"死刑废止时机尚早论"，预计在今后较长时期内还不会废止死刑。我国同日本相比，经济上有很大的差距，社会精神文明的程度也低很多，犯罪率特别是恶性犯罪的发案率又高出很多，这些因素决定了我国比日本废止死刑的时间应当迟一些。（3）死刑的废止受多种因素的影响，一般来说，与一个国家或地区经济的发展、犯罪的状况或社会治安秩序的好坏、精神文明程度的高低、国民的宗教背景、文化传统、风俗习惯等有重要关系，但究竟在哪一个时期、在何种条件下废止死刑，不同的国家或地区可能会有较大的差异，不能强求一律，应当根据各国的国情而定。我国从古至今刑罚都比较重，重刑主义、善恶报应、"杀人偿命"的观念已深入人心，要使国民改变这种观念，需要经过较长的时期，而废止死刑必须要尊重民意，这是现代社会民主主义的基本要求。

    第三，在现阶段，不废止死刑，但严格限制死刑的适用，应当成为我们的基本国策。如前所述，日本在半个多世纪以来，虽然一直未废止死刑，但刑法规定的可判处死刑的罪只限于十多个罪名，司法实践中每年被判死刑的罪犯人数也很有限，即便是战后经济特别困难、犯罪率高涨、社会秩序混乱的时期，也没有太大的变化，相比而言，我国现行刑法规定的可以判处死刑的罪名多达68种，[31]司法实践中每年判处死刑的罪犯的人数也相当多。并且新刑法典与旧刑法典相比，规定可判处死刑的罪名增加了一倍以上（旧刑法规定可以判处死刑的罪名仅有28种），[32] 这无疑是一个大的倒退，与我们的基本国策有矛盾。正如我国有的学者所述，"我国刑事法律限制死刑适用的实体和程序规定，即严格限制死刑适用政策的制度配制，基本上没有充分地体现严格限制死刑适用的刑事政策，而且与严格限制死刑适用的刑事政策发生了某种背离。"[33]因此，我们必须努力改变这种状况，尽快回到严格限制死刑适用的刑事政策轨道上来。首先要在立法上缩减可以适用死刑的罪名范围，在现阶段至少废除对经济犯罪所设的死刑是必要而且可行的。[34]其次在司法实践中，要坚定不移地贯彻好"可杀可不杀的坚决不杀"的刑事政策思想，严格控制死刑的适用范围。第四，正确适用我国的死缓制度，使之真正发挥限制死刑立即执行的作用。如前所述，在日本虽有不少学者主张借鉴我们的死缓制度，但也有学者担心设立这种制度后，会使一些本来只需要判无期刑的罪犯被判了死缓，反而导致死刑适用的扩大化。应当肯定，这种担心并非是多余的。正如我国有的学者所述，"死缓制度客观上也存在着另外一种可能或者说危险，那就是把本应判处无期徒刑甚至于有期徒刑更恰当的犯罪，判处了死缓，……我国的司法实际情况表明，确有不少应当判处无期徒刑、有期徒刑的犯罪人，甚至于应当宣告无罪的人，被以'案件应当慎重'这样一些类似的冠冕堂皇的理由判处了死缓。"[35]果真如此的话，死缓制度就起到了与限制死刑适用目的相反的作用。因此，在当前形势下，正确适用死缓制度，对于限制死刑有重要意义。而正确适用的关键在于准确掌握死缓的适用条件，要特别强调死缓也只能对罪行极其严重即罪该处死的犯罪分子适用，千万不能降低标准对罪不该处死的犯罪分子适用，否则，就违反了罪刑相应的原则，扩大了死刑的适用范围。在经过一段较长的时期后，可以考虑对现行死缓制度作一些改造，使之真正成为废止死刑的一种过渡性的法律制度。也就是采用前述有些日本学者的主张，将死缓适用于所有的死刑犯人，实际上是废除死刑立即执行，把死刑的执行方式全部改为缓期执行，经过一定的考验期后，除极少数符合法定执行死刑条件者外，绝大多数都减为无期徒刑。只是对这样的犯罪分子假释的条件要作更严格的限制，以便与其他被判无期徒刑的罪犯有所区别，使罪刑相应的原则能得到充分的体现。

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[1] 参见（日）加藤久雄：《"死刑存废论"之人道的刑事政策论的再检讨》，载（日）《宫泽浩一先生古稀祝贺论文集》（第二卷），成文堂2000年版，第39页。

[2] 这超过了1988年至1998年十年间的平均数（平均数为4.2人）。参见（日）日高义博：《关于死刑适用的基准》，载（日）《现代刑事法》2001年第5期，第35页。

[3] 参见（日）神山敏雄：《死刑选择基准》，载（日）《法学教室》第233号（2000年），第3页。

[4] 参见（日）前田雅英等编：《刑法条文解释》，弘文堂2002年版，第24页。

[5] 参见（日）三原宪三著：《死刑存废论的源流》，成文堂1995年版，第124页。

[6] 参见（日）大塚仁著、冯军译：《刑法概说（总论）》，中国人民大学出版社2003年版，第445页。

[7] 参见（日）《现代刑事法》2001年第5期，第7页。

[8] 参见（日）《现代刑事法》2001年第5期，第8页。

[9] 参见（日）加藤久雄：《关于死刑的代替刑》，载（日）《现代刑事法》2001年第5期，第50页。

[10] 参见（日）川端博著：《刑法总论》，弘文堂2002年版，第254页。

[11] 参见（日）椎桥隆幸：《关于日本的死刑制度》，载（日）《现代刑事法》2001年第5期，第19页。

[12] 参见（日）大谷实著、黎宏译：《刑法总论》，法律出版社2003年版，第376-377页。

[13] 参见（日）植松正著、日高义博补订：《新刑法教程Ⅰ（总论）》，信山社1999年版，第260-263页。

[14] 参见（日）植松正著、日高义博补订：《新刑法教程Ⅰ（总论）》，信山社1999年版，第272-273页。

[15] 参见（日）前田雅英等编：《刑法条文解释》，弘文堂2002年版，第24页。

[16] 参见（日）平川宗信：《关于死刑废止论的法理框架》，载（日）《现代刑事法》2001年第5期，第13页。

[17] 参见（日）椎桥隆幸：《关于日本的死刑制度》，载（日）《现代刑事法》2001年第5期，第18页。

[18] 参见（日）植松正著、日高义博补订：《新刑法教程Ⅰ（总论）》，信山社1999年版，第266-269页。

[19] 参见（日）山中敬一著：《刑法总论Ⅱ》，成文堂1999年版，第958页。

[20] 参见（日）大谷实：《死刑制度的未来》，载（日）《法律时报》第69卷第10号（1997年），第7页。

[21] 参见（日）川崎一夫著：《刑法总论》，青林书院2004年版，第355页。

[22] 参见（日）大塚仁著、冯军译：《刑法概说（总论）》，中国人民大学出版社2003年版，第445-446页。

[23] 参见（日）平川宗信：《关于死刑废止论的法理框架》，载（日）《现代刑事法》2001年第5期，第14页。

[24] 参见（日）加藤久雄：《"死刑存废论"之人道的刑事政策论的再检讨》，载（日）《宫泽浩一先生古稀祝贺论文集》（第二卷），成文堂2000年版，第56-59页。（日）《现代刑事法》2001年第5期，第26页。

[25] 参见（日）齐藤信治著：《刑法总论》（第三版），有斐阁1998年版，第43页。

[26] 参见（日）齐藤信治著：《刑法总论》（第三版），有斐阁1998年版，第43-44页。

[27] 见胡云腾著：《存与废--死刑基本理论研究》，中国检察出版社2000年版，第157-158页。

[28] 见曲新久：《推动废除死刑：刑法学者的责任》，载《法学》2003年第4期，第44页。

[29] 参见赵秉志著：《刑法总论问题专论》，法律出版社2004年版，第569页。

[30] 参见胡云腾著：《死刑通论》，中国政法大学出版社1995年版，第302页。

[31] 参见赵廷光：《论死刑的正确适用》，载《中国刑事法杂志》2003年第3期，第6页。

[32] 参见赵秉志著：《刑法总论问题专论》，法律出版社2004年版，第542页。

[33] 见曲新久：《我国死刑政策的制度分析》，载《法学论坛》2004年第1期，第27页。

[34] 参见高铭暄：《我国的死刑立法及其发展趋势》，载《法学杂志》2004年第1期。

[35] 见曲新久：《我国死刑政策的制度分析》，载《法学论坛》2004年第1期，第24页。

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