综合以上研究成果，并结合前述最高法院关于“永山事件”判决所提到的各种量刑情节，可以说，当今，日本法院在死刑裁量当中，主要考虑了以下内容： 
    首先，判处死刑前提。具体来说，一是检察官是否建议判处死刑，二是是否故意杀死被害人。近年来，在检察官没有提出死刑量刑建议的案件中，还没有出现过法院判处死刑的情况，因此，可以说死刑量刑建议是选择死刑的前提。同时，在行为人没有杀人故意而引起被害人死亡的案件中，还没有出现过死刑判决，因此，也可以说故意杀死被害人是判处死刑的前提之一。
    其次，复数的人被害。被害者的人数是战后一贯重视的极为重要的参考因素，特别是有三名以上的被害人的场合，往往会被判处死刑。但是，情况也并不绝对。即便是在三人以上被杀的案件中，是不是一定要判处死刑，不同级别的法院之间看法也不一致。同时，即便是在一人被杀的案件中，在“永山事件”第一次上诉审判决以后，迄今为止，最高法院也下达了14件死刑判决，可见，被害人的人数不是决定是不是要判处死刑的绝对标准。因此，在将被害人的人数作为前提之后，还要顺次考虑以下因素的有无及其程度。
    第一是犯罪的性质和目的。特别是在具有掳人勒赎目的的场合，即便被害人只有一人，也极容易被判处死刑。另外，具有骗取保险金目的的场合，也是如此。在具有其他贪图利益的目的的场合，如果具有以下所要讨论其他加重因素的场合，也容易被判处死刑。在出于性犯罪目的的场合，和从前相比，更容易被判处死刑。与上述相对，在单纯的暴力犯罪类型当中，难以被判处死刑，特别是和暴力团之间的火并有关的案件中，没有被判处死刑的情况。这大约是因为在上述类型的犯罪中，被害人一方也有问题或者过错的缘故。但是，最近，夺取枪支为目的的案件中，罪犯容易被判处死刑。
    第二是前科。特别是在具有故意杀人的前科，又重新犯故意杀人罪的场合，非常容易被判处死刑。在杀死一人、被判处无期徒刑之后，在假释过程中再次故意杀死一名被害人的场合（总共杀死了两人），即便再次犯罪杀死的只有一人，也仍然要判处死刑，这几乎已经成为不成文的规定。
    第三是在共同犯罪中的主导作用。尽管最高法院在“永山事件”判决中没有将此作为死刑选择标准加以列举，但是，从其他判例来看，在共同犯罪中，起主要作用的罪犯，非常容易被判处死刑。相反地，在共同犯罪中，处于从属立场的场合，几乎不可能被判处死刑。
    第四是犯罪的计划性。特别是在勒索赎金目的的犯罪中，行为人计划在杀害被害人之后，以赎金名义索要金钱的场合，极有可能被判处死刑。另外，在杀人计划周密或者计划性极强的场合，也容易被判处死刑。但是，在杀死两名被害人的场合，即便没有杀人计划，也完全可能被判处死刑。在杀死两名或者一名被害人的案件中，如果行为人没有前科，并且也没有什么犯罪计划的场合，多数场合下，不会被判处死刑。
    第五是犯罪动机的形成原因。特别是贪利动机，是由于贪图奢侈生活或者赌博目的而形成的场合，和因为公司经营失败即为了过上正常的社会生活而形成的场合相比，容易被严厉评价。
    第六是杀害方法。杀害方法的执拗性、残酷性也对判处死刑具有一定影响。大概是因为刺杀、扼杀、殴打致死等杀人形态较为常见，因此，在杀害形式特别怪异的场合，容易被严厉评价。另外，在数回实施行为且持续时间长的场合，或者刺杀咽喉的场合，容易被严厉评价。
    第七是被害人亲属的被害感情。由于死刑犯罪中，被害人家属通常对加害人怀有强烈的愤慨之情，因此，相反地，如果被害人家属对加害人表示宽恕的场合，其在一定程度上可以成为减轻处罚的因素。
    第八是社会影响。社会影响，多数场合下和罪行的严重性的评价有关，大多在其他因素中已经被评价，再次考虑这一因素往往是很困难的。因此，一般来说，很难成为影响死刑的因素。因此，其只限于极有可能被模仿的、具有一定影响的场合。
    第九是行为人的自身情况。包括反省悔悟、成长经历、以前的社会生活状况以及从中可能推测出来的改造可能性等主观情况。尽管判例的一般倾向是重视犯罪本身的情形，但是，并不是完全不考虑行为人的主观情况，而是在一定程度上予以考虑。虽说死刑判决多是重视犯罪事实本身的情况，而无期徒刑的判决多数重视主观情况，但是，其分水岭主要在法官的世界观和人生观的差别。
    因此，在结局上，检察官的死刑量刑建议和被告人的故意杀人性质成为选择死刑的大前提。在此前提之下，被害人的人数，犯罪的性质、目的，故意杀人前科，共犯中的主导作用，杀害的计划性，性侵害以及行为人的年龄之类的有重大影响的因素存在与否及其程度，均对死刑判断起作用。而其他因素只在一定程度上对死刑判断起修正、补充作用。总体上来讲，法院在死刑的判断上，主要考虑的是被害人的人数，以及与犯罪事实本身有重大关系的事实本身，而主观事实在多大程度上要列入考虑之内，则难以一概而论。法院越是考虑主观事实，就越有可能回避死刑。因此，主观事实及其程度，属于在客观事实确定之后，进行量刑调节时考虑的重大变动因素。 
    
    四、最近的动向——与死刑有关的“五个判决”
    1999年底，日本最高法院相继做出了五个有关死刑的判决。这五个死刑判决的抗诉，都是由检察官方面提出来的，理由是对上述案件在控诉审阶段所做的无期徒刑的判决，违反了历来的有关死刑判决的标准。最高法院对于上述被告，均以没有合法的抗诉理由，根据职权，进行了判决。为了进一步了解日本最高法院在目前对于死刑判决的裁量情况，特将这五个判决的有关情况介绍如下。
    （一）第一事件（最高法院第二小法庭在1999年11月29日的判决 ）
    被告人出于杀人的不确定故意，为了实施抢劫强奸而到面熟的家庭主妇家里，对其进行威胁，由于对方大喊：“杀人了！”于是，被告人将事先准备好的毛巾堵在被害人口里，用领带等物将被害人的手捆住，用事先准备好的锥子对被害人进行威胁之后，抢走了被害人的金钱，随后还将被害人奸淫。事毕之后，被告人四次用锥子从被害人的背后朝被害人的心脏部位刺杀，为了刺杀被害人的咽喉部位而用杀牛刀两次刺杀被害人的颈部，致使被害人因失血过多而死亡（抢劫强奸、抢劫杀人）。另外，被告人还有抢劫伤害等前科。
    对于本案，检察官提出了死刑量刑建议。第一审法院根据以下理由，判处被告人死刑。即：被害人完全没有过失；被害人的亲属被害感情强烈；犯罪动机除了异常的性欲要求之外，还伴随有奢侈生活的欲望；为了防止罪行败露而轻易决定杀死被害人，是极为卑劣的以自我为中心的表现；杀害的方法、手段非常残酷；前科以及从本案犯罪事实中所推测出来的犯罪性，对性犯罪的亲近性等。相反地，在上诉审中，法院根据被告人的成长环境恶劣、具有谢罪的意思、和中学时代的老师之间具有心灵上沟通等对被告人有利的主观事实，撤销了对其的死刑判决，改为了无期徒刑。
    对此，最高法院在引用了“永山事件”第一次上诉审判决的基准之后，作出了以下判决。即“即便是在被杀者只有一名的案件中，……在考虑了各种情节之后，也当然存在不得不适用极刑的场合”。“……第一审判决认为，死刑相当的判决意见，不是叫人难以同意的”。“……原判所指出的主观事实，即便是为了被告人的利益而有必要加以考虑的，但是，过分考虑这一点则是不恰当的。”当然，被告人的犯意是逐渐形成的，在被害人大叫的时候才形成了确定的杀人意思，因此，难以说是在事前有周到计划的杀人行为。之外，由于没有杀害、重伤的前科，在这一点上，难以说被告人的犯罪倾向性很强，因此，不属于刑事诉讼法第411条第2款所规定的情形， 于是，驳回了检察官的抗诉。
    本案中，最高法院似乎显示出看重犯罪事实本身，而对被告人的主观情况持消极态度的倾向。但是，从判决叙述来看，法院只是对上诉审阶段所认定的、被告人和中学时代的老师之间的交流之类的情况也作为主观事实加以引用的情况表示不满而已，并没有看出对主观事实不屑的倾向。因此，这种判决结果仍然体现了最高法院所坚持的不要“过分”考虑主观事实，而要将犯罪事实和主观事实加以平衡的一贯主张。
    （二）第二事件（最高法院第二小法庭1999年12月10日的判决 ）
    被告人与某甲共谋，意图对面熟的女性（87岁）实施抢劫杀人行为，于是，将该妇女带到山里面，用石头将其打晕后，用事先准备好的尼龙绳将其勒死。之后，搜出被害人的银行存折，返回被害人家里，寻找金钱（抢劫杀人）。之后，又单独和某乙共谋，用所抢来的存折从银行共计骗来31万元的现金（伪造、使用有印私文书，诈骗）。另外，被告人还曾因为返还债务，对面熟的家庭主妇实施抢劫杀人罪而被判处无期徒刑，在犯本案时，正处于前一次犯罪的假释期当中。
    检察官提出了死刑量刑建议，但是，第一审法院根据以下理由，判处被告人无期徒刑。即，被告人（1）犯罪的计划性极低；（2）被抓获之后，很快就承认了自己的犯罪事实，意识到自己可能会被判处极刑，另外，在前一次的服刑期间，态度较好，较早地得以假释，这些情况，说明其还有可能改造过来；（3）虽说被判处无期徒刑的犯人在假释期间又犯抢劫杀人罪的，在最近十年间，都是被判处死刑，但是，本案和上述被判处死刑的犯罪相比，在杀害方法、手段的执拗性、残酷性以及前科的一点上，都没有那么恶劣。上诉审法院也维持了这一判决结果。
    对于本案，最高法院首先列举了和“永山事件”第一次上诉审判决所提出的类似量刑标准。即“在保留有死刑制度的现行法制之下，对犯罪的性质、动机、形态特别是杀害的方法手段的执拗性、残酷性，结果的重大性特别是被杀害的人的人数、被害人家属的被害感情、社会影响、犯人的年龄、前科、犯罪后的表现等各种情节进行综合考察之后，如果说犯罪人的罪责确实重大，无论是从罪刑均衡的角度还是从一般预防的角度来看，都不得不处以极刑的话，就应当说，只有判处死刑。”
    在上述基础上，最高法院认为，本案中的被告人，（1）犯罪的性质和结果重大；（2）被害人的家属的被害感情强烈；（3）社会影响重大；（4）犯罪的动机是因为热衷于玩老虎机而陷于经济窘迫的境地；（5）杀害手段以及隐藏罪迹的方法冷酷、残忍；（6）在共同犯罪中处于主导地位，并且，（7）不让其他共犯自首，自己无所事事，终日沉溺于老虎机房度日，犯后情节也不好。另外，（8）因为抢劫杀人而被判处无期徒刑，在假释中又再次实施抢劫杀人。并且前一次的抢劫杀人和本次的抢劫杀人，在都是为了游乐而借钱，向面熟的妇女表示好意，而后有计划地实施犯罪的一点上，具有明显的类似之处，可见，对被告人的反社会性、犯罪性不能轻视。基于上述，法院认为：“尽管本案中，被害人只有一名，但是，被告人的罪行重大，没有必须特别要斟酌考虑的情节，因此，对其只有考虑适用死刑”。
    接着，最高法院还就上诉审以及第一审判决所提到的三个酌定情节，逐一作了如下评述：第一，就犯罪的计划性较低一点而言，由于被告人（1）在事前的商谈过程中，就决定用尼龙绳勒死被害人，抢劫钱财；（2）购买了用于犯罪的物品，并且事先做了大量的准备工作。因此，很难说其犯罪计划性很低。第二，关于被告人尚有改造的可能性的一点，由于受到亲人们的帮助，被告人在很优越的生活环境中开始了假释生活，但是，不久之后就陷入了由于沉溺于老虎机而借钱的困境。法院认为，从这种导致抢劫杀人的经过以及在犯罪之后，没有任何向被害人的亲属表示歉意的情形来看，应当说“对被告人的自首反省之情所做的过大评价，是不妥当的”。第三，关于和以前的被判处无期徒刑之后假释，在假释过程中又犯抢劫杀人罪的判例相比，本案被告人情节不是特别恶劣的一点，法院认为，类似事件，在永山事件第一次上诉审判决以后，法院所确定的判决当中，无一例外地都被判处了死刑。本案的被害人虽说只有一个人，但是，被告人的情形，整体上看，其恶劣程度并没有达到可以不判死刑的程度。
    根据上述，最高法院认为：“原判以及承认原判的第一审判决作为酌定情节所叙述的事情，难以为被告人不判处死刑提供充分的理由。原判决在量刑上，由于对应当考虑事实进行错误评价的结果，导致对被告人判处了无期徒刑。第一审判决也承认了这种量刑结果。但是，这种量刑结果是极不妥当的，不予撤销的话，会明显违反正义”，因此，最高法院最终撤销了原判，而对被告人判处了死刑。
    在本判决中，最高法院维持了对被杀者为复数的人的场合，通常要判处死刑，而排斥过度考虑行为人的主观事实的历来做法。
    （三）第三事件（最高法院第一小法庭1999年12月16日的判决 ）
    被告人和同居的女性某甲（19岁）共谋之后，在某甲的父母家里刺死某甲的父母，然后抢走了其20万日元的现金以及存折、生命保险证书等，数日以后，在郊外将尸体浇上汽油点着，和汽车一道掩埋（抢劫杀人、遗弃尸体）。之后，用所抢劫来的证书共骗取了458万日元的现金（伪造、使用有印私文书，诈骗）。被告人和某甲因为从调查阶段就互相主张对方在犯罪中起主导作用，因此，这一点在公判阶段成为主要争论。
    对于被告人，检察官在一审阶段提出了死刑量刑建议。但是，法院在排除了检察官所认定的被告人是杀害行为的发起人的事实以后，认为被告人和某甲相互之间具有固有的动机，两者是合为一体，形成犯罪计划后着手实施犯罪的，因此，尽管某甲也具有和被告人类似的重要作用，但是，被告人在实行行为方面起着主导作用，因此，认定被告人的罪责比某甲要重。但同时又认为，和被判处无期徒刑的某甲相比，被告人的刑事责任并不能说特别重，因此，判处被告人无期徒刑。上诉审法院也维持了对被告人的第一审判决。
    但是，最高法院对于原判决的认定和评价表示了疑问，认为完全可以说被告人是杀人行为的发起人，并且，被告人对于某甲的影响远远超过原判的认定和评价。基于上述，最高法院有以下叙述：“……原判决就本案被告人和某甲的作用方面的认定、评价中，具有不能叫人同意甚至说是错误之处，这些问题，系关对被告人的量刑具有重要影响的事项，这是不能否定的”。
    但是，最高法院也认为，从原判决所使用的表述来看，也可以解释说，被告人对某甲的行为起主导作用，即对原判决表示理解。另外，某甲在本案的各个阶段都积极参与，发挥了相当重要的作用，这是不可否定的。综合本案的整体事实来看，自主参与的某甲的作用也极为重要。根据以上叙述，法院认为，被告人的行为不属于刑事诉讼法第411条第2款的规定，驳回了上诉。即：“除了上述被告人和某甲参与本案的情况之外，综合考虑其他犯罪事实的话，即便对先前所说的原判决的认定、评价进行纠正，也仍然不能说，对于被告人，应当和被判处无期徒刑的某甲判处截然不同的极刑”。
    在本案中，最高法院主要考虑到了行为人在共同犯罪中的作用和地位，以及和其他已经被确定刑罚的共犯人之间的平衡来确定死刑的。它再次表明，在共同犯罪中，行为人的地位和作用是决定其是否被判处死刑的重要因素。
    （四）第四事件（最高法院第一小法庭1999年12月16日的判决 ）
    被告人大量借钱经营自己的铁工厂，因为经营状况不好，于是，用铁棒向来访的银行工作人员的后脑部猛击，将其杀害，抢劫20余万日元，然后将尸体抛弃在山林中（抢劫杀人、遗弃尸体）。另外，对与银行有关的人员投送了勒索8000万日元赎金的恐吓信，但是，由于在交钱的环节上失败而未得逞（敲诈勒索未遂）。被告人除曾因为业务过失致人伤害而被判处罚金之外，没有其他前科。
    针对检察官的死刑量刑建议，一审法院认为，被告人借钱不是为了玩乐，动机不是特别恶劣；杀人过程不是特别缜密、周到；行为人的反社会人格尚有可以改造的余地，因此，判处被告人无期徒刑。上诉审也维持了这一判决。
    最高法院认为，被告人轻易地产生了犯罪故意，犯罪动机具有自我中心的性质，杀害形态极为残忍，被害人家属的被害感情强烈，以及实质上实施了以索取赎金为目的的诱拐杀人案件，社会影响极大，根据这些情况，认为“被告人的刑事责任确实重大，但是，对被告人选择死刑还是必须非常慎重”。当然，原审判决中所指出的对被告人有利的事实也不能说存在错误，不符合刑事诉讼法第411条第2款的规定，因此，驳回了抗诉。
    （五）第五事件（最高法院第三小法庭1999年12月21日的判决 ）
    被告人为返还债务和给情人留出生活费而深感苦恼，就到父亲家向父亲要钱，但是，被拒绝，于是起了抢劫杀人之心，将父亲勒死了。之后，采用同样的方法将从外面回来的母亲也杀死，将现金、存折、印章等拿走之后，第二天，将尸体搬到山中扔到悬崖下了（抢劫杀人、遗弃尸体）。之后，利用抢来的存折和印章骗取了共计264万日元的现金（伪造、使用有印私文书罪，诈骗罪）。
    对于本案，检察官提出了死刑量刑建议。一审法院认为，本案中的犯罪行为没有计划性，而是在冲动之下所实施的；行为人没有前科；除了犯罪前的一段时期以外，被告人一直有稳定职业，过着与犯罪无缘的生活；具有后悔之心。因此，判处被告人无期徒刑。上诉审也维持了这一判决。
    最高法院考虑到犯罪动机是自我中心型，杀害双亲的违反伦理性，结果的重大性，社会影响极大等因素，认为“本案属于对被告人必须考虑死刑的案件”。但是，斟酌考虑原判所认定的对被告人有利的事情的话，可以说，它不符合刑事诉讼法第411条第2款的规定，因此，驳回了抗诉。
    上述第四和第五个判决中，行为人的犯罪行为的计划性，特别是杀人计划的程度，对于是判处死刑还是无期徒刑的选择，起着至关重要的作用。当然，在这两个判决中，最高法院对行为人的犯罪动机的形成原因也有一定考虑，但是，由于不希望出现过分看重主观事情的局面，因此，对其只是在一定程度上进行了考虑。
    
    五、结语
    以上，笔者结合日本战后的判例事件以及有关学者的观点，对有关死刑的裁量标准及其研究背景和具体应用进行了考察。根据这种考察可以看出，尽管战后日本刑法就死刑裁量问题，没有进行修改，但是，战后日本对于死刑的适用采取了极为克制慎重的态度。这种态度在司法实践当中，是通过对死刑适用标准明确化的方式来实现的。在日本学者看来，这种通过判例明确死刑适用标准的做法，最大的好处是为消除死刑适用上的量刑不平衡扫清了障碍。但是，笔者认为，这种认识是对死刑裁量标准研究意义的过低评价，实际上，对判例中死刑裁量标准进行分析和总结，具有限制死刑的适用，以和战后西方国家所掀起的废除死刑运动同步的重要意义。关于这一点，上述日本死刑适用的最近动向的分析，就是其最典型体现。如前所述，在前述五个杀人或者抢劫杀人事件中，尽管检察官对被告人都提出了死刑量刑建议，但是，除了一件被采纳之外，对于其他四件，法院则根据历来的判决经验标准，做出了和检察官的量刑建议相反的无期徒刑的判决。判例中所阐述的死刑裁量标准的重要作用从此可以窥豹一斑。
    在日本，尽管学界废除死刑的呼声非常强烈，民间在永山事件第一次上诉审判决下来之后，反对死刑的运动也很踊跃，但是，这些都没有改变现行刑法中尚规定有17种死罪，最高法院也明确表示死刑在其性质上和执行方法上，都不属于宪法中所说的残酷刑，具有合法性的现状。但是，另一方面，世界各国特别是西方发达国家的大趋势是废除或者限制死刑的适用，同时，在学者或者一般民众的心目中，对死刑所固有的威慑力的迷信也日渐动摇。特别是，战后所制定的日本国宪法明确地表达了生命是一切价值的本源，不得随意剥夺；禁止适用残酷刑等西方战后的价值观，这些对日本社会各个阶层的人的死刑观，当然会有极大的影响。有鉴于此，法院也明确地表示，死刑是永久性地剥夺人的存在基础即生命的极刑，其适用仅限于迫不得已的场合。在这种一方面法律上规定有死刑，但另一方面，又要限制其适用的现实之下，日本法院就采取了一种折衷但是务实的对待死刑的态度，即通过判决来严格死刑的适用条件，并将这种适用条件明确化。这种做法，在不可能马上废除刑法中的死刑条款的现实条件下，不失为限制死刑适用，间接实现废除死刑目标的一条绝妙途径，值得回味。
    在我国刑法学界，尽管传统观点一直主张保存死刑，但是，废止死刑的呼声也已经初见端倪。另外，主张保留死刑的学者，绝大多数也是主张在保留死刑的前提下，部分或者说至少对非暴力性的财产、经济等犯罪废除死刑的。换句话说，主张废除或者部分废除死刑的见解，已经成为当今刑法学界的主流观点。但是，在如何具体地限制或者废除死刑方面，学者们似乎过分地寄希望于修改刑法，而没有考虑其他。应当说，这是一种天真的不切实际的想法，也是一种不负责任的死刑废止论。在我国现阶段，指望通过立法的方式来废除死刑，从现行刑法的制定过程来看，显然是不现实的。据有关资料介绍，在1997年修改刑法有关死刑规定的当时，参与起草论证的所有专家学者以及司法实际部门的与会者都主张较大幅度地削减死刑条款，连人大法工委的主要负责同志都赞成将死刑限制于与暴力有关的犯罪，而不再规定于经济犯罪，但由于有关领导在最后审阅时不赞成大量减少死刑，所以，现行刑法的死刑条款相对于旧刑法和特别刑法而言，减少的幅度并不大。 于是，有学者感叹，在立法民主化实现之前，即使死刑的废除被学界提上了议事日程，其也永远难于成为立法上的行动，要想实现真正的政治民主之下的立法民主，在短时期绝非易事。 但是，立法上难以实现并不能成为现阶段不能限制和减少死刑适用的理由。既然我国不仅绝大多数学者，包括司法实际部门同志都主张较大幅度地废除死刑，既然限制死刑适用也是废除死刑的手段之一，那么，通过对公开的死刑判决资料进行研究，归纳总结判处死刑的理由和情节，然后，交由司法机关进行参考，这不也是在现有条件下，限制死刑适用的路径之一吗？而且，从日本的经验来看，这种方法不是完全行不通的。因此，在立法大量地规定有死刑的现状之下，学者们将限制死刑或者废止死刑的责任完全交由或者说归咎于政治家， 而放弃了自己的使命和责任，某种意义上，这也是一种不负责任的态度。在社会一般民众和政治家对死刑仍然抱有某种坚定的信念，在死刑到底有没有威慑力没有得到实证检验，在大规模地修改刑法规定存在诸多困难的情况下，收集各种死刑判决中所显示出来的信息，充分地实证性考察死刑量刑标准和有关效果，应当成为当代主张废除死刑论者的使命和有意义的工作。

来源：京师刑事法治网。

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