日本刑法初订于明治四十年（1907年）至今发生很大变化，其中分则中变化最大、最为复杂的，则是贿赂罪的有关规定。日本刑法原先规定的贿赂罪，仅含刑法第197条的单纯受贿罪、加重受贿罪和第198条的行贿罪。1947年，经对第197条修改，增加了受托受贿罪和事前受贿罪、第三者供贿罪、事后受贿罪四个罪名。1958年，新增了斡旋受贿和斡旋行贿两罪，完善了没收、追缴贿赂的有关规定。1980年，提高了斡旋受贿等罪的法定刑。在特别法中，又对贿赂罪的主体作了扩大。日本刑法关于贿赂罪的这些细化规定，一方面适应了社会生活的不断变化，标志着基于判例积累而获得的立法成熟；另一方面也是日本学术界关于贿赂罪研究的日益深化的结果。为便于借鉴，本文拟对几个相关问题进行研究。
　　
一、关于贿赂罪保护法益的理论分歧
　　
　　在日本贿赂罪的保护法益通常被认为是国民对国家职能公正性的信赖，其具体涵义，在日本的学术理论界却有较大分歧。一是泷川幸辰、木村龟二、香川达夫等学者主张的“不可收买说”，认为公务员的职务行为具有不可收买性，法律禁止公务员获取与其职务具有对价性的利益；二是大场牧马、宫本英修、新熊泉二为代表的“纯粹性说”，认为法律规定的目的在于保护职务行为的公正性。“不可收买说”的理念不问职务行为的正与不正，它强调的是因违反法律的禁止，对利用职务接受不正当报酬的处罚；“纯粹性说”的理念强调的是行使职务行为的不公正性。实质上，两种理念并无根本区别，处罚贿赂罪的实质，最终是维护国民对职务的信赖，所谓“不可收买性”，依然妨碍国民对职务公正性的信赖情感。此外，小野清一郎、植松正等又提出贿赂罪保护法益的第三种理念，认为贿赂罪是公务员违反应当保持清廉的义务。这种见解等于是把前二种理念囊括其中。1958年，日本刑法新增加了斡旋受贿罪后，由于刑法规范对贿赂行为干预的范围拓宽，继而理论上又有了新的突破，目前多数学者主张贿赂罪的保护法益是职务行为的公正性和社会对公务员职务公正性的信赖，因为依照法条理解，斡旋受贿是公务员接受请托，通过对别的公务员进行斡旋，收受、要求或者约定贿赂，作为对其本人斡旋行为的报酬。但由于被斡旋的公务员未必受到贿赂的收买，“不可收买说”解释本罪时便显得难以自圆其说，所以有的学者批评“不可收买说”不能囊括所有受贿罪的保护法益。日本学者宫泽浩一在评述各种见解时指出，斡旋其他公务员职务的公务员实施的行为，未必是职务行为。所以，从所有贿赂罪的范围来说，都侵害职务行为的公正性。贿赂罪背叛的是职务行为的公正性和社会对公务员职务公正性的信赖。只有这样解释才是圆满的。总之，公务员的清廉性、公务的纯粹性以及职务行为的不可收买性等，对斡旋受贿的解释都是不完整的。因为在本罪中，即使实施斡旋的公务员的职务行为可能成为贿赂所收买的对象，而受斡旋的公务员的职务行为未必是收买的对象。
　　
二、贿赂罪中职务要件的解析
　　
　　贿赂罪的解释论中，与职务相关这一要件具有特殊的意义。所谓与贿赂具有对价关系的行为，并不限于公务员本身具体正当的职务行为，对此日本最高法院大法庭1995年2月22日的判例认为：“由于贿赂罪是以公务员职务的公正和社会对它的信赖作为保护法益，构成与贿赂对价关系的行为，只要属于法令上公务员的一般性职权即可，至于具体的事务处理中，公务员的行为是否合法，并不影响该行为的成立。”其理由在于公务员即使不承受某一具体的职权分配，有职无权，当其行为妨碍社会对职务行为本身的公正性的信赖时，贿赂罪依然成立。例如A在甲地区担任税务官，接受乙地区居民的请求，要求乙地区的税务官B征税中给予额外关照。在这种情况下，A尽管无权处理乙地区居民的税款，但仍认为他具有审查所得税申报的一般性职权，因此其收受乙地区居民财物的行为，仍属收受贿赂。本例是本职之外，因他职与本职之间具有通融性，尽管职权分配不同，仍认定为具有一般性职权的情况。
　　在现职之外，利用将来可能担当的职权应如何认定呢？判例主张应根据所掌管事务的性质、公务员的地位、相互间影响所及的程度、职务变更的可能性，从贿赂罪的保护法益角度判断是否与职权相关。例如1986年，日本最高法院认定某市长利用再选后将担任的职务接受贿赂，仍应成立受托受贿罪，便是一典型判例。
　　从职务行为的形态看，职务行为不一定是作为行为，不作为也可构成本罪。这一见解已为不少判例所肯定，如议员缺席、巡警故意停止巡查、铁路警察默认偷运货物等，这些不作为行为，长期以来也都被认定为贿赂罪的职务行为。
　　从法律规定贿赂罪的目的在于保护社会对职务行为公正性的信赖这一理念出发，多数学者认为，职务行为并不一定局限于公务员本人能直接行使的权限，如果基于本人拥有的上级指挥监督权，由下级实施具体的事务性行为，只要与他职务相关，也可构成贿赂罪。而职务权限的内容，只要是一般性职务权限就足够了，并不要求必须有具体负责某项事务的分工。当然这一见解也不是没有争议的，如1982年、1983年间日本东京地方法院审理的前首相田中角荣在日本航空公司购买美国洛克希德公司民用飞机中收受贿赂5亿日元一案，日本理论界围绕“内阁总理的职务权限”问题形成了积极说和消极说两种主张。田中的律师新关胜芳在辩护中曾提出无罪主张，认为“本案起诉列举的事实即使是真实的，也不能认为犯罪，因为内阁总理大臣对民间航空公司购买民用飞机没有干涉的职权，这根据宪法和内阁法的条文是十分清楚的。田中本人在被捕前也多次说，“首相与民间和航空公司买什么飞机无关，犹如不能干涉农民买什么农具一样。”而日本的宪法、内阁法和行政组织法也确实无法找出首相有此项决定权的根据，田中的律师们更是不放过对“职务权限”的争辩。但东京地方检察厅的控诉理由更加持之有据，他们提出，田中在职期间为了纠正日美贸易不平衡，曾作过购买美国飞机的决定，而全日空公司要促进运输机的大型化也在运输省的行政指导的职权之内。而且运输大臣对内阁会议决定的实施有监督权，而且首相对运输大臣有指挥权。所以，田中对全日空公司选定和引进特定的机种有进行行政指导的职务权限。最后东京地方法院采纳公诉方意见，判处田中受贿罪成立并进行惩役4年，罚金5亿日元。经上诉，东京高等法院维持原判。对这个案件日本学者宫泽浩一从“与职务紧密相关行为”进行解释，他认为，“总理大臣的职务权限”问题的论定不能局限于宪法和内阁法，尽管机种的选定过程可能发生各种变更，但无论如何变更不能违反内阁会议的原有决定范围，在这种情况下内阁总理有一般的指挥监督权，起了“指导”
、“助言”作用，属于与职务紧密相关的行为，同样可以构成受贿罪。从田中受贿案看，在日本的司法实践中采取学者关于职务要件扩大解释的主张。
　　
三、社交礼仪行为的贿赂性质的认定及对贿赂的追缴和没收
　　
　　在日本，贿赂被认为是与公务员、仲裁人的职务相关的为不正当报酬的利益，该利益必须与职务行为之间具有对价关系。但是，这种职务行为并不要求必须是枉法行为，因而所谓对价性，实质在于职务与利益构成等价交换关系。作为贿赂的目的物，金钱是最典型的贿赂，但除此之外，债务的偿还，饮食的供给，艺妓的演出，两性的交合，就业的斡旋，无息的借贷，均可构成贿赂。1988年，日本最高法院认定向自治省提供的政治捐款为贿赂；1992年，东京地方法院还判定让渡必定涨价的未公开股票亦属贿赂。
　　贿赂性质的认定问题上，最为困难的是社交礼仪行为。一般来说，一些重大节日，如七月十五（中元节）、大年三十等拜贺活动的馈赠不属贿赂。因为它不被认为与职务有对价性，且价值较小。不过在有些针对职务而借助中元礼仪的形式进行馈赠的，则以贿赂判定。但判定的标准相当微妙，只能由法官裁量。如1948年，最高法院认定一公务员在节假日向他人收取的加班报酬为贿赂，而在1975年，最高法院对于学生家长送给老师一万日元馈赠支票的行为，却认为该行为“也可能出于对个人学习生活上指导的感激和对老师的敬爱”，在这种可能性没有排除的情况下，即不能成立受贿罪。
　　日本是一个非常重视人的情感的社会。日语中“腹艺”这一词汇，指的就是心理交往或感情交往的艺术。所以日本社会中判断何种社交礼仪属于贿赂的问题，远比其他国家要复杂得多。但判断基准还是有的，对于社交礼仪行为在理论上比较一致的意见是，从赠与物的性质、状况、金额、赠与方式、时间、赠与者和接受赠与者的关系等方面考察，如果超出了正常交往的范围，损害国民对职务行为公正性的信赖，构成了行为无价值和结果无价值，达到了可罚的违法性的程度，便可判定赠与物性质属于贿赂。宫泽浩一教授曾分析过国立艺术大学的情形。与雕刻、绘画等留下实象的艺术不同，声学、钢琴、小提琴等艺术课的教师给学生打分的依据全是凭主观印象，一些有影响的教授带的学生往往给的分高一些，因而学生出于对教师的感激之情赠与礼仪的情况较多，这样，即使在入学前后授受礼物，其物品属于贿赂性的可能性极大，仍难以判定其性质属于贿赂；但是，学生在选购乐器时，学生出于对老师的信任，老师评定乐器质量是否适宜对学生是否选购作用很大，乐器商基于教师的导购，赠与教师财物的，则不是正常的社交礼仪，可以认定为贿赂。
　　此外，1958年，日本刑法以第197条之5对没收和追缴作了新的规定：“犯人或知情的第三者所收受的贿赂，予以没收；其全部或一部不能没收的，追缴其价额。”这是在总则基础上的特别规定，从此，贿赂便成了必须予以没收或追缴的对象。
　　在日本刑罚体系中，没收属附加刑，是指法院对与犯罪有关的一定有体物所有权的强制剥夺。受贿人将贿赂返还给行贿人的，对行贿人实施没收。追缴不是刑种，它在没收不宜的情况下适用，主要有三种情况：（1）演出、服务等非有体物本来就无法没收；（2）贿赂被收受后已经消费、灭失；（3）与他物混同或已转移手不知情的第三人所有。至于追缴的数额，从判例来看是以行为时的价值计算。

[1] [2]  下一页 尾页