二、日本刑事诉讼中的采证规则
　　
　　日本刑事诉讼法中的采证规则，具体而言包括以下几项原则。
　　（一）传闻证据规则
　　受英、美、法系的影响，日本刑诉法采用了传闻证据规则。刑诉法第320条规定，不得以书面材料作为证据代替公审日的供述，或者将以公审日外其他人的供述作为内容所作的供述作为证据。但是，根据不同情形，刑诉法又规定了许多传闻证据规则适用的例外情形。
　　传闻法则的例外，归纳起来，有以下情形：（1）被告人以外的所写成的供述书或记录该人供述的书面材料，由供述人签名或盖章的，由于供述人死亡、精神或身体的障碍、所在不明或现在国外而不能在公审准备或公审期日供述，并且其供述为证明有无犯罪事实所不可缺少时，其供述在特别可以信赖的情形下，可以作为证据；（2）记录被告人以外的人在法官面前所作供述的书面材料，由供述人签名或盖章的，由于供述人死亡、精神或身体的障碍、所在不明或现在国外而不能在公审准备或公审准备或公审期日供述时，或者在公审准备或公审期日作出与以前供述相反或实质上不同的供述时，可以作为证据；（3）记录被告人以外的人在检察官面前所作供述的书面材料，由供述人签名或盖章的，由于供述人死亡、精神或身体的障碍、所在不明或现在国外而不能在公审准备或公审期日供述时，或者在公审准备或公审期日作出与以前供述相反或实质上不同的供述时，以存在着以前的供述比在公审准备或公审期日的供述更可信赖的特别情形为限，可以作为证据。但是，此规定在日本法学界倍受质疑。如铃木茂嗣就指出，由于法律赋予检察官作成的陈述笔录享有与接近于裁判所作成的陈述笔录的地位，因此，检察官作成的陈述笔录会比警察官所作成的陈述笔录更易于取得证据能力。实践中，证人在接受警察询问后，不得不再次接受检察官同样的询问。（4）记录被告人以外的人在公审准备或公审期日所作供述的书面材料，由供述人签名或盖章的，可以作为证据；（5）法院或法官进行勘验所写成的书面材料，也是一种供述性质的书面材料。一般认为，勘验人基于当时的记忆所作的供述，其记录准确、详细、接近零点实，作为传闻的例外，可以作为证据；（6）记载检察官、检察事务官或司法警察职员勘验结果的书面材料，当勘验供述人在公审期日作为证人而接受询问，已经陈述该项书面材料的写成是真实时，可以作为证据；（7）基于法院或法官的鉴定命令，并经宣誓负伪证责任的鉴定人所写成的记载鉴定过程及其结果的书面材料，可以作为证据；（8）被告人所写成的供述书以及记录被告人的供述而由被告人签名或盖章的书面材料，以其陈述是供认不利的事实或者是在特别可以信赖的情形下所作的为限，可以作为证据。但被告人供认不利事实的书面材料，怀疑并非出于其自由意志时，不得作为证据。记录被告人在公审准备或公审期日所作供述的书面材料，认为其供述是出于自由意志的行为时，可以作为证据；（9）下列书面材料是特别信赖的书面材料，都可以作为证据：户籍副本、公证证书副本及其他公务员（包括外国的公务员）在其职务上所写成的可以证明事实的书面材料、商业账簿、航海日志或其他在通常业务过程中所写成的书面材料，以及其他在特别可以信赖的情形下所写成的书面材料；（10）关于被告人以外的人在公审准备或公审期日以被告人的供述为其内容所作的供述，可以作为证据，但怀疑并非出于自由意志的行为时，不可以作为证据。关于被告人以外的人在公审准备或公审期日以被告人以外的人的供述为其内容所作的供述，并且其供述为证明有无犯罪事实所不可缺少时，以其供述是在特别可以信赖的情形下所作的为限，可以作为证据。
　　法院对于作为传闻证据的例外而可以作为证据的书面材料或供述，法院必须充调查其任意性。如果事先没有调查其是否出于自由意志时，仍然不能将其作为证据。
　　关于检察官和被告人都已经同意作为证据的书面材料或供述，以经过考虑该书面材料写成时的情况和作出供述时的情况后认为适当的为限，可以不受关于传闻证据例外的规定中不可以作为证据的规定的限制。对于被告人不在场也可以进行证据调查的情形下，若被告人不到场，应视为已经同意作为证据。但代理人或辩护人已经到场时，不在此限。这是日本刑事诉讼法不同于英美法的特殊规定。
　　在经过检察官和被告人或辩护人同意后，将文书的内容或公审时供述的内容记载于书面而提出时，对该项文书或应当作供述的人虽不经调查，也可以把该项书面材料作为证据，但不妨碍对该书面材料的证明力进行争辩。
　　刑事诉讼法规定，不可以作为证据的书面材料或供述，为了在公审准备或公审期日对被告人、证人或其他人的供述的证明力进行争辩，也可以作为证据提出。
　　（二）意见证据规则
　　在英、美、法系中，证人只能陈述其所知道的案件事实本身，不得对案件事实作出评论或推论，即不能提供意见证据。因为英美法认为，证人推测、发表意见即为对案件事实进行判断，而对案件事实判断的权力应有法官垄断，意见证据显然侵犯了法官的职权；并且，由于意见证据是主观的，法官判断案件也会受到干扰。
　　日本刑诉法受英、美、法系的影响，对意见证据予以限制，但对意见证据又并非一味排斥，而明文规定其可采性的范围，如日本刑事诉讼规则第199条第13项规定，诉讼关系人在无正当理由时，不得就意见或者有关议论进行询问，可见，刑诉法对意见陈述并不认为有证据能力。但刑诉法第156条规定了意见证据可采性的范围，即对证人可以使其供述根据实际所经历过的事实推测的事项。前款的供述，即使属于鉴定的事项，也不妨碍作为证言的效力。显然，立法者是基于如下考虑：“推测意见”是法官形成心证的一种资料，法官审判并不因此而受到侵犯。
　　（三）非法证据排除规则
　　非法证据，是指非法取得的供述和非法搜查、扣押取得的其它证据。毋庸置疑，若鼓励司法部门使用非法证据，必将极大侵犯公民人权，同时使个案公正大打折扣，基于此，实行现代刑事诉讼的各国均不同程度对非法证据予以排除。
　　非法证据排除规则在日本也有一个发展的过程，1949年日本最高法院在一判例中曾对非法搜查，扣押取得的证据材料予以认可。其理由是，证据的证据价值与其性质和外观形态紧密相连，非法程序所获得的证据材料的性质和形态仍然是固有的，因而具有证据价值。但是，最高法院判决招致多方批评，其后，在非法证据排除问题上，最高法院一直躲躲闪闪，及至1978年，最高法院在判例中宣告，在符合以下条件时，应当否定非法搜查、扣押取得的证据：（1）在证据物的收集程序上存在忘却宪法及刑事诉讼法规定的令状主义的重大违法的；（2）从抑制将来的违法侦查的角度将该证据物作为证据是不妥当的。最高法院的判例结束了日本刑事诉讼对待非法取得的物证的暧昧态度。
　　对非法取得的供述取舍，日本司法实务界并没有象对非法获得的物证那样难以抉择，日本宪法和刑事诉讼法均规定对非法取得的供述不予采纳，日本国宪法第38条第2款规定：“以强迫、拷问或威胁所得的口供，或经过不当的长期拘留或拘禁后的口供，均不得作为证据”。日本刑诉法第319条规定：“出于强制、拷问或者胁迫的自白，在经过不适当的长期扣留或者拘禁后的自白，以及其他可以怀疑为并非出于自由意志的自白，都不得作为证据。”
　　
三、日本刑事诉讼中的查证规则
　　
　　指庭审阶段，法庭审查证据应当遵循的规则，具体地说，就是指控辩双方对具有可采性的证据如何运用。日本刑事诉讼法的查证规则涉及到以下几方面：
　　（一）证据展示制度
　　日本刑事诉讼法第299条规定：“检察官、被告人或者辩护人请求询问证人、鉴定人、口译人或者笔译人时，应当预先向对方提供知悉以上的人的姓名及住居的机会。在请求调查证据文书或者证物时。应当预先向对方提供阅览的机会。但对方没有异议时，不再此限。”这一规定明确了控辩双方相互作证据展示的责任。根据该条的规定，证据展示的主要内容包括：（1）诉讼双方对拟在庭审时调查的证人、鉴定人、口译人或者笔译人，必须告知对方这些人的姓名及住居的。（2）诉讼双方对拟在庭审时调查的证据文书或者证物，必须给予对方阅览。但是，由于法律规定只有对已决定将要在法庭上请求调查的证据，才负有给对方阅览的义务，因此，对尚未确定是否请求的证据，检察官就不负有提供事先阅览的机会。
　　由于在司法实践中存在检察官在负有证据开示义务的情况下不肯主动向律师展示自己手中的材料，日本最高法院在判例中肯定了法官可以依职权根据律师要求向检察官发出开示命令。
　　（二）法院的调查取证权
　　日本刑诉法的基本价值取向的是大陆法系的职权主义模式，因此，法官可以依职权主动进行证据调查，日本刑诉讼法第9章规定了法院的扣押及搜查职权，第10章规定了法院的勘验职权，第11章则赋予法官主动询问证人的职权，第12章规定法院可以命令有学识经验的人进行鉴定的规则。
　　（三）证人宣誓制度
　　日本刑事诉讼规定，证人（包括鉴定人）在作证前必须进行宣誓，证人无正当理由拒绝宣誓、可以对其裁定处以10万以下的罚锾甚至拘留。刑事诉讼规则第117条至120条明确规定了宣誓的方式：宣誓必须按照宣誓中进行，宣誓书中必须记裁本着良心，说实治不隐瞒，不添加的意旨，裁判长应命证人朗读宣誓书并在上面签名盖章。证人不能朗读宣誓必须起立，严肃进行。证人的宣誓应个别进行。
　　宣誓是具有宗教意义的举动，并非所有的证人都理解宣誓的含义。在证人无宣誓能力却有作证能力的情况下，对其证言仍然于以认可。所以，日本刑事诉讼法第155条规定：“对不能理解宣誓意义的人，应当不使其宣誓而直接询问。前款的供述，不妨碍其供述作为证据的能力。”
　　
四、日本刑事诉讼中的认定案件事实规则
　　
　　在日本刑事诉讼法中，案件事实认定规则包括以下内容：
　　（一）证据证明力的判断
　　原则上实行自由心证主义，根据日本刑诉法第318条：“证据的证明力，由法官自由判断。”法官通过对证据的考察，确定证据能够推论出的事实的价值或性质，自由心证主义强调法官根据经验法则形式合理的心证，然而，“合理心证”以何为标准？立法没有明确界定。司法实践中，日本刑诉界越来越欣赏“认定论”的观点。即用供述心理学、社会心理学以及其他有关学科知识研究错判事例，分析导致错判的原因，为确立“合理心证”提供参照评价标准。
　　（二）自白原则
　　日本国宪法第38条第2项规定“以强制、刑讯或者胁迫而得到的自白，不当地长期拘留或剥夺目由之后得到的自白，都不能作为证据。”刑诉法第319条第1项以此为依据，也规定：“以强制、刑讯或者胁迫而得到的自折，不当地长期拘留或录夺目由之后的自白，以及其他怀疑不是自发作的自由，都不能作为证据。”
　　关于确立自白法则的法理依据，存在着以下几种对立的观点：（1）虚伪排除说；（2）人权保障说；（3）折衷说；（4）违法排除说。虚伪排除说对在非任意情形下的自白的虚假性保持高度警惕，而人权保障论主要在于保障宪法设定的基本人权。折衷说则同时关照到了虚伪排除说和人权保障说的核心思想。违法排除说着眼于获得口供的手段所具有的违法性。
　　自白原则除自白排除原则（对非任意性供述），还包括自由补足原则。日本国宪法第88条第3项规定，“任何人在对自己不利的唯一证据是自由的情况下，不得被认定为有罪并科以刑罚。”日本刑法第319条第2款规定：“不论是否被告人在公审庭上的自白，当该自白是对其本人不利的唯一证据时，不得认定被告人有罪。”补足原则主要是基于证据真实性的考虑，因为当自白作为证据时，对其虚伪和真假，并没有设立交叉询问的制度，所以用补强证据来担保其真实性。补足原则在适用时，又考虑了以下问题：（1）适用补足原则的被告人的自由，既包括庭审时的自白，也包括非庭审时的自白；（2）补足证据也是用于认定犯罪事实的证据，必须具有严格的证明方式所要求的资格，因此要适用其它证据规则，如传闻证据规则；（3）共同犯罪人对国家犯罪行为的供述也适用自白原则。
　　
　　来稿日期：2003-04-20
　　【作者介绍】重庆市人，现为四川大学法学院顾土研究生
注释与参考文献
　　8世纪初期，日本借鉴中国隋、唐代的律令法制制定的《大宝律令》和《养老律令》，是日本关于刑事法律的最早成文法。但是，这种几乎完全抄袭中国的律令法制由于缺乏社会基础，逐渐被与幕府武士统治相协调、以职权主义为特征的武家法制所取代。1868年的明治维新使幕府统治土崩瓦解，日本开始走上了资本主义道路，并开始仿效西方法律。在刑事讼法上，日本于1880年仿照法国《治罪法》制定了《日本治罪法》，其后，受德意志法学的影响，又于1922年制定了《刑事诉讼法》。在这些法律中，职权主义的倾向都比较明显。
　　肖贤富主编：《现代日本法论》，450页，法律出版社，1998。
　　龙宗智：《相对合理主义》，443页，中国政法大学出版社，1999。
　　对这种分类方法的详尽分析，请参见刘善春、毕玉谦、郑旭：《诉讼证据规则研究》，56-57页，中国法制出版社，2000。
　　刘言春、毕玉谦、郑旭著：《诉讼证据规则研究》，121-122页，中国法制出版社，2000。
　　[日]铃木茂嗣：“刑事证据法的若干问题”，载西原春夫主编：《日本刑事法的刑式与特色》，168页，中国•法律出版社，日本，成文堂联合出版，1997。
　　陈光中主编：《刑事诉讼法〈修正〉实务全书》，734页，中国检察出版社，1997。
　　赵宝云：《西方五国宪法论》，442页，中国人民公安大学出版社，1994。
　　同注⑥，182页。
　　同注⑥，169页。

《云南法学》   第2003-3期 

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