三、对美国、日本操纵证券市场民事责任因果关系认定规定之比较及其启示

　　（一）对美国、日本操纵证券市场民事责任因果关系认定规定之比较分析
　　尽管日本的证券法律制度是以美国为模型建立的，但由于两国的政治、经济、司法制度、法律体系以及法律传统不同，因此，两国关于操纵证券市场民事责任因果关系的认定相差较大，具体表现如下：
　　1．美国对操纵证券市场因果关系的认定呈现多样化特点，而日本对因果关系的认定则显得较为单一。由于美国对操纵证券市场行为方面的法律比较全面，原告可以根据不同的法律提起诉讼，而且各种诉讼对因果关系的要求也不同。如前所述，在美国，受害者既可以依照《美国证券交易法》第9条规定的明示诉权提起诉讼，也可以根据《美国证券交易法》第10条（b）款与规则10b—5以及《美国证券法》第17条规定的默示诉权提起诉讼。除此之外，受害者还可根据各州制定的证券法规、普通法或衡手法提起诉讼。而在日本，原告只能根据《日本证券交易法》第157、160条及《日本民法典》第709条提起诉讼，因此，日本操纵证券市场民事责任的因果关系只能根据民法一般侵权行为的相关规定去认定，故显得比较单一。
　　2．与日本相比，美国操纵证券市场民事责任因果关系的证明比较灵活，要相对容易，原告证明操纵证券市场因果关系的难度要相对较小。造成这种差别的原因如下：（1）美、日两国对因果关系重要性的看法有所不同，这主要与侵权民事责任的功能有关。“因果关系之所以在侵权责任的认定中被认为是不可缺少的要件，是与学者对传统侵权责任功能的认识分不开的。”大陆法系与英美法系对于侵权民事责任的功能大致相同，但略有区别。大陆法系认为，侵权民事责任具有补偿、制裁与教育、预防与遏制、保护与创造权利等功能；英美法系认为，侵权民事责任具有补偿损失、倡导正义、防患未然的功能。大陆法系最强调的是补偿功能，即行为人对因自己的行为导致受害人的损失进行补偿，把受害人的利益回复到原状，这就决定了因果关系是侵权民事责任必备的构成要件。而英美法系国家则认为，倡导正义的功能比补偿功能更重要，受害者的损失可以通过保险、社会保障和国家补偿等途径进行弥补，而追究行为人的民事责任主要是体现社会正义。正因如此，英美法系的侵权民事责任的着眼点是行为人从事了禁止的行为，有时因果关系就显得不那么重要了。（2）在英美法系国家，法官兼具司法和某种立法职能，可以在判决中灵活运用已有规则，甚至创造新的原则或理论。以因果关系证明标准为例，美国法官在审理案件时可以比较灵活地把握因果关系的证明标准，如对损失因果关系的证明，有的法院采取适当因果关系，有的法院采取实质性的作用标准，有的采取根本性原因标准。同时美国的法院可以在判例中创造各种学说，如运用“市场欺诈理论”转移因果关系的证明，避开因果关系难以证明的困境，达到保护受害者的目的。日本受大陆法系成文法典固有思维模式的影响，法官习惯于在成文法的框架内寻找解决问题的方法，也无权摆脱法律规则的约束，在赋予法律以“活法”的生命力方面表现得比较消极。（3）美国将操纵证券市场民事责任的因果关系等内容规定在专门的证券法律中，而日本操纵证券市场案件则适用民法一般侵权行为的规定。各国对证券民事责任的规定主要有两种立法体例：第一种模式以日本为代表，在证券立法中不规定民事责任的具体内容，相关内容适用民法或商法规定；第二种以美国为代表，在证券立法中直接规定民事责任的具体内容。虽然美国是普通法系国家，但对于证券法则采取成文法的方式，对一些证券侵权民事责任作出了详细的规定，同时不断地加以完善和充实。相比之下，美国的立法例更显优越性。因为通过立法方式直接规定证券民事责任的具体制度和适用，就不用再通过侵权法进行一次次的演绎推导，这样就可以避开侵权法的一些难题，诸如信赖关系、因果关系、主观心态等的证明问题。相反，日本的证券法没有对操纵证券市场民事责任的诸多问题进行明确规定，受害人只能依照民法侵权方面的规定提起诉讼。由于大陆法系的法条是高度抽象的概括物，因此根据大陆法系民法理论来解释证券侵权民事责任因果关系问题就显得非常困难。不仅日本的司法界对操纵证券市场民事责任因果关系的证明陷入了困境，而且大陆法系其他国家对于这些问题也深感头痛。
　　3．美国操纵证券市场民事责任因果关系的认定具有类型化、实用性、针对性强的特点，而日本的因果关系认定则显出抽象性、原则性的特点。在美国，根据不同的法律起诉，操纵证券市场因果关系的证明标准不一样。例如，对于规则10b—5的因果关系要件，通说认为只需“触及”股价变动因素即可；而根据《美国证券交易法》第9条的规定，股票的价格因受操纵行为的“影响”才可提起诉讼。英美法系的侵权行为没有统一的概念，总体上的侵权行为由众多侵权行为类型组成，每一类型侵权行为的责任构成也不同，因此，每一种民事责任中因果关系证明的要求是不一样的。同时，英美法系对法律因果关系的研究注重从以前生效判决所体现的法律精神中去寻找具体原则，以指导处理案件，并由积累中的判例逐步归纳出来，故其具有类型化、实用性、针对性强的特点。尽管日本的证券法律制度很大程度上具有美国的特点，但是其侵权民事责任方面却属于传统的大陆法系。大陆法系因果关系理论受哲学的影响很大，对因果关系作整体把握，用同一理论作为不同侵权行为因果关系认定的标准，采用演绎的方法去适用于不同的侵权行为。实践中，因其具有高度的抽象性，不易操作，在因果关系的认定上往往难以准确把握。将大陆法系的侵权民事责任因果关系理论去演绎适用于操纵证券市场行为，就必然会陷入困境。
　　（二）对我国的启示
　　通过对美国与日本操纵证券市场因果关系认定差异的比较分析，可以看出，以下几点值得我们重视：
　　1．借鉴和移植外国法律制度应考虑各国之间的政治、经济、文化、法律体系和司法体系的差异。引进一种制度不仅需要同时考虑其利弊，还需要考虑这种制度赖以建立和运行的基本条件。如果不能接受或认同其所蕴涵的理念，不能创造相同或类似的条件，即使移植的话，也不能真正使其成活或者背离制度设计者最初的意图。日本的证券法律制度虽然是以美国的证券法律制度为模型制定的，与美国的相关制度一脉相承，但是由于他们分属于不同的法系，其司法制度、法律传统各有不同，在所移植制度的具体运用效果方面，相差甚远。因此，我国在借鉴或移植国外的证券法律制度时，应权衡考量我国的经济因素、市场环境、法律背景、社会文化底蕴与这些国家的异同，在结合我国国情的情况下，借鉴国外的法律经验来完善我国操纵证券市场的民事责任立法。
　　2．美国证券法明确规定因果关系等内容的做法值得借鉴。美国是普通法系国家，但对于证券法则主要采取成文法的方式，在证券法中直接规定民事责任的具体内容，并对一些相关内容作出详细的规定，同时不断地完善和充实。相比之下，美国这种立法体例更显优越性。因为法律已明确作出规定，当事人就可以直接适用具体规定，而不用再通过一般侵权法进行演绎推导，以避开复杂的证券侵权案件适用一般侵权法而产生的困难。反之，日本的证券法没有对操纵证券市场民事责任的诸多问题进行明确规定，受害人只能依照民法侵权方面的规定提起诉讼，从而陷入了证明的困境。
　　3．美国因果关系类型化的优点值得借鉴。由于法律传统的影响，美国证券侵权因果关系具有多样化和类型化的特点。与一般性规定相比，类型化具有清楚、直观、具体、明确的特点，同时具有较强的可操作性。“类型化为体系形成上使抽象者接近于具体，使具体者接近于抽象的方法。利用此种方法，使价值与生活容易相接。”美国操纵证券市场因果关系类型化的优点使得该做法同时具有实用性、灵活性、针对性的特点。在司法实践中，该因果关系也比较容易认定。反之，由于日本操纵证券市场因果关系具有抽象性和单一性的缺点，原告很难进行证明。

四、我国操纵证券市场民事责任因果关系认定规则的完善

　　（一）我国关于操纵证券市场民事责任因果关系认定的立法
　　《中华人民共和国民法通则》制定时，我国的证券市场还未建立，因此该法律未涉及证券侵权的内容。上海市人民政府1990年颁布的《上海证券交易管理办法》第39条对证券交易中的操纵证券市场行为作了禁止规定。广东省深圳市人民政府1991年颁布的《深圳经济特区证券管理暂行办法》第74条也对操纵证券市场行为进行了规制。国务院1993年颁布的《股票发行与交易管理暂行条例》第74条及国务院证券管理委员会1993年颁布的《禁止证券欺诈行为暂行办法》第7－8条也对操纵证券市场行为作了一定规制。1998年《证券法》第184条规定了操纵证券市场行为人的行政和刑事责任，但没有规定民事责任。2005年《证券法》第77—78条对操纵证券市场行为作了规定，并新增了民事责任的规定。该法第77条明确规定：“操纵证券市场行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。”但是该法并未对因果关系等民事责任构成要件作出明确规定。最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《若干规定》），明确规定了虚假陈述民事责任的因果关系推定，即只要上市公司存在虚假陈述，投资人在虚假陈述期间买进或者持有股票，在虚假陈述曝光后卖出股票受到损失的，就可以认定虚假陈述和投资者损失之间存在因果关系。但该《若干规定》只是适用虚假陈述类的证券侵权案件。尽管操纵证券市场因果关系类似虚假陈述的因果关系，但尚不能直接适用于操纵证券市场民事责任案件中因果关系的判定。我国对操纵证券市场的因果关系认定的法律规定尚付阙如，因此，如果原告要提起诉讼，只能适用一般侵权法的相关规定。
　　（二）我国一般侵权因果关系理论的缺陷
　　我国属于大陆法系国家，侵权因果关系理论具有大陆法系的特点，对因果关系作整体把握，采用同一的理论作为认定不同侵权行为因果关系的一致标准。同时，我国因果关系理论还受苏联的影响，以马克思主义哲学为理论基础，哲学上的必然因果关系理论占据主导地位。在这种理论指导下，因果关系被认为是各个客观现象之间的一种必然联系，即某一现象的出现，是在一定条件下必然由另一已经存在的现象所引起的，被引起的现象为结果，已经存在的现象为原因，它们之间存在客观的必然联系。在判定侵权责任的因果关系时，只有当违法行为与损害结果之间具有内在、本质、必然的联系，即由违法行为到损害结果的运动呈现出符合客观规律的无法避免、确定不移的必然趋势时，才能认为违法行为与损害结果之间存在法律上的因果关系。由此可见，我国因果关系理论的缺陷是明显的：第一，把哲学上的因果关系与法律中的因果关系混为一谈。第二，认为只有当行为必然导致损害发生时才是原因，偶然引发属于条件，不承担责任，这就人为地缩小了原因的范围，不利于对受害者的保护。第三，因果关系高度抽象、晦涩难懂，不便于实际操作。因此，在必然因果关系理论下，要确定行为与损害之间具有内在的、本质的、必然的联系就非常困难。例如，对“红光案件”，上海市浦东新区人民法院以原告的损失和被告的违规行为之间无必然的因果关系和案件不属法院处理范围为由驳回原告的起诉。一言以蔽之，证券侵权因果关系的举证已成为保护投资者的一道障碍。
　　（三）我国对操纵证券市场民事责任因果关系认定规则的完善
　　我们借鉴国外的法律制度，应结合我国的国情，注意吸收美国、日本等国家相关的经验和教训，以完善我国操纵证券市场民事责任因果关系认定方面的规则。笔者认为，我们应从以下几个方面进行完善：
　　1．在法律中明确规定操纵证券市场因果关系的认定。通过立法，明确规定操纵证券市场民事责任因果关系的适用，这在大陆法系国家尤为重要，特别是在我国，法官素质相对较低，经验较少，法律的明确规定有利于正确处理案件。正如沙弗尔教授所说，在发展中国家应尽可能地运用详细的规则替代模糊的法律标准（法律原则），以克服司法人员素质低的问题和法律技术、程序中的局限，防止腐败，提高司法效率。由于全国人大常委会2005年对《证券法》刚刚进行过修订，未来几年进行修订的可能性不大，因此，我们可以先通过类似《若干规定》那样的司法解释，进一步明确规定操纵证券市场民事责任的因果关系问题或者由国务院颁行《证券法实施细则》充实、完善包括操纵证券市场等证券侵权民事责任的相关规定。
　　2．在一定情况下采取因果关系推定。由于证券市场操纵行为专业性强，手段隐蔽，非相当精密的监察系统无法发现其作案线索，这决定了普通投资者很难凭借自己的力量来证明操纵行为之存在。正是由于这些客观原因，我们应放弃传统的“谁主张、谁举证”的做法，而改采因果关系推定说，赋予善意的投资者更有利的地位，加强对投资者合法权益的保护。“推定因果关系”并不排斥被告有抗辩的权利，被告完全可以提出证据证明原告的损失是由其他独立因素所造成的，从而排除“事实上的因果关系”，不承担损害赔偿责任。《若干规定》就采用了因果关系推定的方法。笔者认为，我们应对此加以借鉴，在今后的司法解释或《证券法实施细则》中推定操纵证券市场民事责任的因果关系。笔者认为，具有以下情形的，应当认定操纵证券市场行为与损害结果之间存在因果关系：（1）行为人实施了2005年《证券法》第77条规定禁止的操纵证券市场行为；（2）投资者投资的是与操纵证券市场行为有直接关联的证券；（3）投资者在操纵证券市场行为实施日起至结束口买入该证券，而在操纵证券市场行为实施之日至结束日期间及以后，因卖出该证券发生亏损或因持续持有该证券而产生亏损；（4）投资者在操纵证券市场行为实施之日至结束日期间卖出该被操纵的证券发生亏损。当被告举证证明原告具有以下情形的，应当认定操纵证券市场行为与损害结果之间不存在因果关系：（1）在操纵证券市场行为实施之日前已经卖出该证券；（2）在操纵证券市场行为结束之日及以后进行的投资；（3）明知操纵证券市场行为存在而进行的投资；（4）损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他介入原因所导致的。
　　3．对因果关系类型化。操纵证券市场行为本是若干行为类型的集合名词，各种类型的操纵行为表现形式、特征各异，因果关系的认定也各不相同。因此，我们应加强对操纵证券市场民事责任因果关系的研究，在司法实践中认真审理各种类型的操纵证券市场案件，同时整理司法审判实践中已有的经典案例，将其类型化，以明确各种操纵证券市场民事责任因果关系的内容，使其具体化并易于操作。
　　4．采用相当因果关系理论。按照相当因果关系说，如果某项事实在通常情形，依社会一般见解亦认为有发生该项结果之可能性时，始可认为有因果关系。如果采用相当因果关系理论，原告只需证明在通常情况下依一般社会经验或根据证券市场一般常识，被告的操纵证券市场行为可能导致原告损失的产生，即认定两者之间具有因果关系，当然被告可以提出反证。在证明被告的违法行为可能导致原告的损失时，法官可以参考操纵行为和损失发生的时间、操纵行为的潜在作用、连续性和作用范围、影响股价变动的其他因素及其作用力等因素进行认定。
　　此外，我们应积极完善司法体制，改革诉讼机制，坚持司法的独立性，提高司法的效率性，增强法官受理、审理操纵证券市场案件的积极性和能动性，为投资者提供有利的保护。
　　
　　【作者介绍】江西财经大学法学院副教授、法学博士

注释与参考文献
　　参见2005年修订的《中华人民共和国证券法》第74条、76条、202条等相关条文。
　　参见奚晓明、贾纬：《证券法上民事责任的丰富与发展》，《法律适用》2005年第12期。
　　规定操纵证券市场民事责任的主要有以下国家和地区：美国、英国、日本、葡萄牙、韩国、澳大利亚、中国、中国香港特别行政区等。
　　参见[美]托马斯·李·哈森：《证券法》，张学军译，中国政法大学出版社2003年版，第593页，第753页，第755页。
　　参见陈洁：《证券欺诈侵权损害赔偿研究》，北京大学出版社2002年版，第199－200页。
　　Louis Loss，Fundamentals of Securities Regulation（2nd ed.）， Little， Brown ＆ Company，1988. p. 920．
　　See D. L. Ratner，Securities Regulation，4th，1999，pp. 136－137.
　　See William G. Horton ＆ Gerhard Wegen，Litigation Issues in the Distribution of Securities：An International Perspective，Kluwerlaw International and International Bar Association，2004，pp．57—62, pp. 59－62．
　　See Bastian v. Petren， 892 F. 2d 680（7th Cir. 1990）．
　　See Abbey v. Control Data， 933F. 2d 616（8th Cir. 1991）．
　　参见黄振中：《美国证券法上的民事责任与民事诉讼》，法律出版社2003年版，第175－176页。
　　See Alan R. Palmiter，Securities Regulation：Examples and Explanation，China Fangzheng Press，2004，p. 257.
　　参见[日]河本一郎、大武泰南：《证券交易法概论》，侯水平译，法律出版社2001年版，第253－254页。
　　《日本民法典》，王书江译，中国人民公安大学出版社1999年版，第123页。
　　参见刘士国：《现代侵权损害赔偿研究》，法律出版社1998年版，第70－71页。
　　参见李薇：《日本侵权行为法的因果关系理论》，《外国法译评》1995年第4期。
　　参见张新宝、张小义：《股票窃用交易的侵权责任》，《法商研究》2004年第2期。
　　参见胡华勇：《股票市场操纵行为监管研究》，法律出版社2005年版，第152页。
　　[日]龙田节：《操纵行情的禁止》，胡宝沥译，《公国法译评》1995年第5期。
　　参见杨 峰：《证券民事责任制度比较研究》，法律出版社2006年版，第243页。
　　王成：《侵权损害赔偿的经济分析》，中国人民大学出版社2002年版，第198页。
　　参见王利明：《侵权行为法研究》，中国人民大学出版社2004年版，第87页；于敏：《日本侵权行为法》第2版，法律出版社2006年版，第38页。
　　参见李亚虹：《美国侵权法》，法律出版社1999年版，第4－6页，第4页。
　　参见范愉：《集团诉讼问题研究——一个比较法社会学的分析》，《法制与社会发展》2006年第1期。
　　黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第472页。
　　参见佟柔主编：《民法原理》，法律出版社1983年版，第227页。
　　参见程啸：《证券市场虚假陈述侵权损害赔偿责任》，人民法院出版社200 4年版，第145页。
　　参见王璐：《“红光第”四年两地诉讼路，为求权益无怨海》，《上海证券报》2000年11月27日。
　　参见[德]沙弗尔：《“规则”与“标准”在发展中国家的运用——迈向法治征途中的一个重大现实问题》，李成刚译，《法学评论》2001年第2期。
　　参见梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第278页。

    ∷【来源】《商法研究》   第2006-6期  第 130 页 

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