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关闭窗口 日本公司法制现代化中的股东代表诉讼制度
【内容提要】标榜为“公司法制现代化”的日本新公司法于2005年7月26日正式颁布，并于2006年5月开始实施。在推进公司法制现代化的过程中，如何完善股东代表诉讼制度成了人们关注的焦点问题之一。日本新公司法就股东代表诉讼的原告资格要件、股东代表诉讼被告范围的扩大、公司不提起诉讼理由的书面说明以及公司并购重组中的股东代表诉讼作了新的规定。日本公司法的这些最新变化对中国新公司法所确立的股东代表诉讼制度的完善具有一定的启示作用。
【关键词】日本新公司法 股东代表诉讼 制度完善 借鉴与启示
[Abstract]Japan’s new company law,proclaimed as the“modernization of company law”，was enacted on July 29th,2005 and enforced on May 1st,2006.In the process of the modernization of the company legal systems, the problem that is how to improve the shareholder derivative suit has been focused on as one of the most important problems.For improving the shareholder derivative suit, Japanese new company law has already made some new regulations on standing requirements of the plaintiff,expansion of the defendant, written explanation relating to why company does not suit directors who damaged company, and the share holder derivative suit in corporate mergers and acquisitions.This research paper comments on the new developments of the shareholder derivative suit in Japan.
[Key words]Japanese new company law；shareholder derivative suit；perfection of rules and regulations；lessons and inspiration
20世纪90年代中期以后，日本经济社会的主旋律是规制缓和，即自由化。其目的在于打破日本20世纪80年代泡沫经济崩溃之后的经济不景气状态，促使经济再度增长。公司法制的自由化也毋庸置疑地被纳入这一主旋律当中。为了促成公司法制的自由化，日本近10年来接二连三地修改了规定公司基本制度的商法，有时甚至是一年里修改二三次。尽管如此，2003年日本又开始了标榜为“公司法制现代化”的有关公司法律制度的大修改。2003年10月，日本法务省公布了“关于公司法制现代化要纲试案”（以下简称“要纲试案”），以便广泛征求社会各界的意见。在此基础上，于2005年2月形成了“关于公司法制现代化的要纲”（以下简称“要纲”）。“要纲”就公司法制现代化的意义作了如下的阐述：第一，公司法条文语言的现代化。即把明治时代文言文式的条文改写成现代口语式的条文。在此基础上，把分散在商法第二编（公司编）、有限责任公司法、有关股份有限公司监察等商法特例法（简称“商法特例法”）等相关法律中有关公司的规定合编为公司法典。第二，对条文进行实质性修改。根据“要纲”起草的新公司法草案在日本国会的审议中经过一些修改之后，于2005年6月29日正式通过。2005年7月26日新公司法正式颁布，并于2006年5月开始实施。
在推进公司法制现代化的过程中，如何完善股东代表诉讼制度成了人们关注的焦点问题之一。日本于1950年对商法进行大修改时，参照美国法导入了股东代表诉讼制度，至今已有50多年的历史。但是，在导人后的前40年里该制度几乎没有得到充分的利用，诉讼案件寥寥无几。1993年修改商法，将股东代表诉讼的诉讼标的金额计算方法由财产案件改为非财案件，案件受理费大为降低。当时正值日本泡沫经济崩溃，股东代表诉讼制度那种几乎处于被遗忘角落的局面得到极大改观，相关案件大幅度增加，并引起社会各方的关注。与此同时，有人也担心股东代表诉讼被滥用，来自日本经济界的这种声音尤为强烈。为此，日本于2001年12月在股东代表诉讼制度合理化的名义之下对相关规定进行了修改。这次借公司法制现代化的机会，又对股东代表诉讼制度的进一步完善采取了新的立法举措。
通常认为股东代表诉讼制度具有两种职能：一是请求损害赔偿的职能；二是抑制损害行为的职能。不论是请求损害赔偿也好，还是抑制损害行为也罢，股东代表诉讼的终极目的是通过诉讼这种事后救济方式来保护公司全体股东的权益。笔者认为公司法制现代化名义下的股东代表诉讼制度的修改不应是弱化其职能，而应是强化其职能。本文以此为基本出发点，对日本新公司法中有关股东代表诉讼的修改进行考察。
一、股东代表诉讼的原告资格要件
依照日本现行商法第267条第1款的规定，提起代表诉讼的原告股东必须是6个月以前连续持有公司股份的股东。法律没有就原告股东持股数作出明文规定，因此，股东代表诉讼提起权为单独股东权，而非少数股东权。新公司法就原告股东的资格作了如下新的规定：即如果提起诉讼追究董事责任的目的仅是为了追求该股东个人或第三人的不正当利益，或给公司造成损害，则该股东不得提起诉讼（第847条但书）。这一要件不同于上述现行商法上的客观要件规定，它注重的是原告股东起诉的主观意图，即主观要件规定。
“要纲试案”中没有关于原告股东的主观要件的提案。由于日本经济界提出了这方面的要求，日本自民党政务调查会法务分会商法小委员会在其“关于公司法制现代化的中期报告”中建议，若提起诉讼会导致全体股东利益受到损害的，则应当限制股东提起诉讼。根据这一建议，日本法务省法制审议会公司法分会于2004年6月26日召开的讨论会上就以下事项取得了较为一致的意见：即在提起股东代表诉讼时，如果股东的起诉目的是为了图谋自己或第三人的不正当利益，或给公司造成损害的，则该起诉应当受到限制。“要纲”除了建议规定此情形之外，还增加了如下建议：即若代表诉讼的提起及其进行会严重地损害公司的正当利益，会给公司造成过高的费用负担及其他相似情形的发生，而且对该情形发生所做的预测具有相当的确切性，则该起诉也应当受到限制。新公司法草案将“要纲”的提案原文照搬。但是，在国会的审议过程中，在野的民主党对“代表诉讼的提起及其进行会给公司造成过高的费用负担”这种限制提起诉讼的要件提出了质疑，建议删除。理由为该要件会偏袒公司经营者，不利于股东提起代表诉讼。该建议被采纳，形成了现在的规定。
一般说来，股东代表诉讼具有代位诉讼性和代表诉讼性的双重性质。所谓代位诉讼性是指原告股东作为公司的机关代位行使公司的诉权。日本现行商法第267条第1款中的“为了公司”这一用词就意味着诉讼代位性。所谓诉讼代表性是指原告股东代表和自己处于相当地位的其他股东提起诉讼。基于该双重性质，代表诉讼的判决一旦确定成为终审判决，公司和其他股东不得就同一事实再提起诉讼，即产生所谓的判决第三人效力。作为股东代表诉讼制度母法的美国法，不仅要求原告股东在提起代表诉讼之前首先请求公司提起诉讼，追究董事等不正行为人的损害赔偿责任，而且还要求起诉人必须满足“公正与适当的代表性”这一主观要件。很显然，这些要求都是基于股东代表诉讼的双重性质。
日本商法在导入股东代表诉讼时曾经尝试过借鉴美国法规定“公正与适当的代表性”’这一主观要件。但是后来以法院很难凭职权对原告股东是否符合该要件进行调查为由，打消了这一立法念头。其结果是，日本现行商法仅仅要求原告股东符合形式上和划一式的客观要件。对此，在日本有学者严厉批评这是完全无视股东代表诉讼的代表诉讼性，主张有必要规定原告股东的主观要件，从而完善代表诉讼制度。
但是，新公司法有关股东代表诉讼原告股东的主观要件的规定并没有采用“公正与适当的代表性”这种抽象的规定形式，而是采用了列举具体情形的办法，把它作为实体的诉讼终止事由。这主要是得到了法院法官的大力支持。代表诉讼原告股东的主观要件的立法目的是防止滥诉，但是如前所述，主观要件的理论依据则是源于股东代表诉讼的代表诉讼性。因此，可以说日本新公司法虽然没有如同美国法那样就原告股东的主观要件以“公正与适当的代表性”的用词作出抽象的规定，但是它通过列举具体情形达到了规定原告股东主观要件的目的，从而弥补了日本股东代表诉讼制度的一大缺陷。
从股东代表诉讼的代表诉讼性这一理论依据来看，日本新公司法规定原告股东起诉的主观要件，无疑为正确的立法举措。但是，从强化股东代表诉讼机能作用的观点来考察，笔者认为在没有删除对原告股东提供担保义务规定的情形下，采取如此的立法举措还值得商榷。因为有关原告股东起诉的主观要件与提供担保义务规定的双管齐下，势必会造成弱化股东代表诉讼机能作用的结果。要避免这样的结果发生，笔者认为最佳选择应当是在规定原告股东主观要件的同时，废除提供担保义务的规定。
二、股东代表诉讼被告范围的扩大
日本现行商法中所规定的股东代表诉讼主要是为了追究公司董事的损害赔偿责任（日本商法第267条第1款）。与此同时，在追究公司发起人的责任（日本商法第196条）、公司监事的责任（日本商法第280条第1款）。公司清算人的责任（日本商法第430条第2款）、以不公正的价格认购新股的人的责任（日本商法第 280条之 11第2款）指行使股东权利之机从公司获得不正当利益股东的利益返还责任（日本商法第295条第4款）的情形下，也可以通过准用的形式启动股东代表诉讼。而审计员对公司的责任没有列为代表诉讼所追究的责任范围。为此，“要纲试案”提议将其列入（第四部第四，11（5）①）。“要纲”对这一建议没作任何改动，新公司法全盘地接受了该建议（新公司法第847条第1款）。
一般说来，审计员对公司负有赔偿责任的情形主要出现在为公司做假账时。例如，尽管公司没有可分配盈余，当公司董事编制了违法的财务报表时，审计员不但不予以纠正，反而和董事沉瀣一气，对违法的财务报表作出合法的审计结论。根据日本商法特例法第9条的规定，审计员因该职给大型公司造成损害时，须对大型公司承担连带赔偿责任。但是，在上述情况下，要期待其本身都有违法行为，或者没有阻止违法行为的董事替公司起诉追究审计员的损害赔偿责任，无异于天方夜谭。因此，新公司法中将股东代表诉讼的被告范围扩大到审计员的立法举措是明智的，它有利于更好地发挥股东代表诉讼的积极作用。
三、公司不提起诉讼理由的书面说明
根据日本现行商法，股东在提起诉讼之前，应当首先通过书面或数据电文（电子邮件、软盘等）形式请求公司（具体为公司监事）提起追究董事责任的诉讼（日本商法第267条第1、2款）。如提出该请求届满60天之后公司仍未起诉，该股东方可提起代表诉讼。此时，法律并没有要求公司就没有起诉的理由作出书面或者其他形式的说明。“要纲试案”也没有把要求公司作出书面说明作为讨论事项。但是后来“要纲”就此作了新的建议，即公司在收到股东诉讼请求之后，如果在起诉期间内没有起诉，必须根据该股东或董事的请求尽快以书面形式向该股东本人或董事作出说明（第二部第三，3（9）②）。新公司法采纳了这一建议，并且规定除书面形式以外还可采取法务省令（即行政部门规章）规定的其他形式（新公司法第847条第4款）。
一般说来，由于公司本身掌握着有关董事等人是否应对公司承担赔偿责任作出判断的最多和最全面的第一手材料，为了妥善地解决纠纷，公司对股东的诉讼请求在进行充分地调查之后作出答复是极为重要的。公司不起诉理由说明制度的导人，一方面明确地赋予了起诉股东有要求公司公开不起诉的理由，并且作出说明的权利。另一方面也能促使公司认真地进行调查，并构筑行之有效的公司内部监督体制以便开展认真的调查。从这种意义上来观察，该立法措施有助于强化股东代表诉讼的机能。
四、公司并购重组中的股东代表诉讼
根据“要纲”的提案，日本新公司法就股东代表诉讼还作了新的规定（新公司法第851条第回款），即为追究公司董事等人的责任而提起代表诉讼的股东，或依据第849条第1款的规定作为共同诉讼人参加代表诉讼的股东，即使在案件审结之前不再是公司的股东，但若符合下列情形，也可继续进行诉讼：第一种情形是股东通过股份交换或股份转移而成为其持有过股份的公司的全资母公司股东的。第二种情形是股东所持有股份的公司因和别的公司合并消灭后，其股东成为存续公司股东的。以下主要就第一种情形进行阐述。众所周知，股东一旦转让股份，放弃股东身份，就不具有股东代表诉讼的原告资格，其提起的代表诉讼就应当终止。那为什么在第一种情形下股东的原告资格还要继续维持呢？
首先让我们了解一下日本兴业银行股东代表诉讼的案情。1999年4月，日本兴业银行的2名股东向东京地方法院提起股东代表诉讼，请求该银行的董事和监事共计80人向银行承担连带损害赔偿责任。理由是银行的融资和向日本债券信用银行提供“解困出资”等行为给银行造成了损害，这些损害的原因是董事犯有重大过失，这意味着董事违反了商法第254条之3所规定的董事的善管注意义务和忠实义务，而监事则是没有及时地阻止董事的损害行为和追究他们的赔偿责任，也应当承当连带赔偿责任。该股东代表诉讼还没有结审，日本兴业银行和富士银行、第一劝业银行于2000年9月以股份转移的方式设立控股公司。这样，原告股东团将其持有的日本兴业银行的股份转移给了控股公司而失去日本兴业银行的股东身份，成了控股公司的股东。2001年3月，东京地方法院以下述理由否定了提起代表诉讼股东的原告资格，驳回原告股东的诉讼请求。根据东京地方法院的判决书，该法院认为：“依照商法第267条第1款的规定，提起股东代表诉讼的股东应为自6个月前持续持有股份的股东。这一规定是有关股东代表诉讼原告资格的规定。依据文义解释，这里所说的股东应解释为被告董事所属公司之股东。就因股份转移失去股东资格时的股东代表诉讼当事人资格是否可以继续维持一事，法律没有作出特别规定。与此同时，也没有什么特别的理由去违背法律的文义作出要维持股东的原告资格之解释。”
东京地方法院判决一经作出，不光是日本商法学界，连日本的舆论界都是一片哗然，纷纷谴责该判决是错误的，有失公正。因为该判决剥夺了股东的代表诉讼提起权，明显含有助长别有用心之徒利用股份交换和股份转移阻止股东代表诉讼的危险性。尽管如此，法院仍然我行我素，后来还有几起类似案件被法院依据同样的理由驳回了原告股东的诉讼请求。
其实，上述问题不是没有补救办法。其补救办法有二：一是通过双重股东代表诉讼。所谓双重股东代表诉讼（Double Derivative Suit）是指母公司的股东为了追究子公司董事等人的责任而提起的代表诉讼。它源于美国的判例法，现在美国不论是联邦法院的判例还是州法院的判例，几乎都承认母公司股东有这样的诉权。就为何要承认双重股东代表诉讼，其理论依据何在，美国的判例法提出了几种观点，学界也有几种不同的看法。笔者认为，由于母公司持有子公司的股份，母公司的股东对子公司拥有实质性的所有利益，子公司和母公司若怠于提起追究子公司董事等人损害赔偿责任的诉讼的，母公司的股东理应有权提起代表诉讼，追究赔偿责任，以便维护自己的实质性的所有利益。尽管日本现行商法第267条没有明确规定双重股东代表诉讼，但是若基于上述“实质性的所有利益”的理论，也完全可以通过解释来确认母公司的股东有双重代表诉讼提起权。可是，东京地方法院没有这样做。这样看来只有通过立法的途径来解决股东代表诉讼提起权被剥夺的问题。就没有了利害关系，他不可能全心全意地为了公司和其他股东的利益把股东代表诉讼进行到底。
不过，值得一提的是，学界又通常解释适用股东继续持股原则的前提是原告股东转让股份失去股东身份完全是出于自愿，而非因强制。基于这样的理解，我们不难得出以下结论，即股份交换和股份转移属于公司组织法上之行为，在该行为发生时，股东代表诉讼的原告股东失去公司股东身份不是因为该股东自愿地把股份交换或转移了，而是因为公司本身的组织法上的行为强制性地要求他这样做。所以说法院不应该否认股东的原告资格，而是应当通过排除继续持股原则的适用，视持有母公司股份的股东仍然为该子公司的股东，以维持股东的原告资格。东京地方法院等法院不但没有依照这一学说解释维持股东的原告资格，而是作出否认股东的原告资格，驳回股东代表诉讼的判决，这是极不妥当的。如果在对股份交换和股份转移进行立法的同时，导入双重代表诉讼或明确地规定代表诉讼的原告股东不因股份交换和股份转移而失去原告资格，股东的代表诉讼提起权就不会被法院剥夺。该判决形成以后，日本商法学者就股份交换和股份转移后的股东的原告资格问题，不仅通过法理解释主张应当予以维持，而且还主张商法对此应有明确的规定，立法的呼声日益高涨。有鉴于此，如前所述，在此次公司法制现代化之际，立法明确规定股份交换和股份转移后的股东原告资格仍予以维持，但没有就双重代表诉讼进行立法，这无疑是一种妥协的结果。从加强和完善企业集团治理结构的观点来看，这不得不说是日本新公司法的一大缺陷，有待以后弥补。
以上就日本公司法制现代化过程中的股东代表诉讼制度修改的具体内容、意义及其不足进行了考察。从本文应当强化股东代表诉讼机能的基本观点来看，大多新的立法措施是妥当的，但是还存在着一些不足。例如，新公司法仍保留了原告股东提供担保的制度，没有规定双重代表诉讼和没有把控制股东列为代表诉讼的被告，等等。日本借鉴美国法导入股东代表诉讼已有50多年的历史，几经修改，为我们提供了许多实践经验和教训。记得中国公司法刚刚颁布施行不久，笔者就撰文指出公司法中没有规定股东代表诉讼制度是中国公司法的一大缺陷，因此主张公司法应该导入该制度加以弥补，从而加强公司经营的自我约束和监督。中国公司法历史性的大修改刚刚完成，新法自2006年1月1日正式施行。值得欣慰的是，中国公司法正式地导入了股东代表诉讼制度（第152条第2、3款）。当然这仅仅是一些原则性规定，还有待今后就具体的操作规则进行细化。但愿本文通过探讨日本股东代表诉讼制度的最新进展，能为中国公司法相关制度的实施及完善，提供些许借鉴和启示。
【作者介绍】日本独协大学法学部
注释与参考文献
参见《会社法制の现代化に关すゐ要纲拭案》，《商事法务》第1678号（2003）。
参见《会社法制の现代化に关すゐ要纲》，《シュリヌト》第1295号（2005）。
参见《日本商法》第267条第5款，《日本公司法》第847条第6款。
2001年底日本就股东代表诉讼制度游行了一些合理化调整，其主要内容有：第一，股东请求公司提起诉讼追究董事责任时，监事的考虑期限由30天改为60天（《日本商法》第267条第3款）。第二，公司起诉时应当立即公告，不得拖延，当公司得到股东提起诉讼告知时亦然（《日本商法》第268条第4款）。第三，公司可不经全体股东的同意，和被追究责任的董事达成和解。第四，股东和代表诉讼的被告达成和解时，若公司为非该和解当事人的，法院应当将该和解的内容通知公司，并催告其如有异议在2周内陈述意见。若公司在限期内没有提出中面异议的，视为公司同意和解内容（《日本商法》第268条第6、7款）。第五，若全体监事同意，公司可以为了辅助被告董事参加代表诉讼（《日本商法》第268条第8款）。关于此次商法等修改法律的解脱，参见伊藤隆：《企业统治（ュ-ボレ-ト·ガバナソス）ベ关ちも（商法及ぴ株式全社の监查等にすゐ商法の特例に关すゐ法律の一部を改正才すゐ法律）の概要につぃて》，《民事法情投》第186号（2002）。
参见《商事法务》第1703号（2004），第48页。
参见《商事法务》第17103号（2004），第47页。
参见《美国示范商事公司法》（Revised Model Business Corporation Act）第7.41、7.42条，《朕邦民事诉讼规则》（Federal Rules of Civil Procedure Rules）第23.1条。
参见德田和幸：《株主代表诉讼と会社の诉讼参加》，《法曹府根》第48卷第8号（1997），第6页及以下。
根据日本现行商法规定，股东在提起代表诉讼时，法院应被告的要求可以命令原告股东提供相应的担保。但是，被告在提出请求之际有义务证明原告股东的起诉动机是出于恶意（《日本商法》第267条第7款，《日本商法》第106条第2款）。
以前在日本就有学者主张废除提供担保义务的规定。参见竹内昭夫：《株主の代表诉讼》，《会社法の理论Ⅲ》，东京：有斐阁1990年版，第249页；周剑龙：《株主代表诉讼制度论》，东京：信山社1996年版，第262页。
日本商法特例法中的大型公司是指注册资本额为5亿日元以上，或者最终资产负债表中的负债部分所列金额为200亿日元以上的股份有限公司（《日本商法特例法》第1条之2第1款）。
所谓股份交换是指A公司把公司的股份和持有B公司股份的股东进行交换，使B公司变成A公司的全资子公司的一种制度（《日本商法》第352条）。所谓股份转移是指设立一家将成为全资母公司的A公司的同时，B公司的股东将持有的B公司的股份全部转移给A公司，使B公司成为A公司的全资子公司的一种制度（《日本商法》第364条）。有关日本股份交换和股份转移制度的较为详细的探讨，参见周剑龙：《公司并购重组中的公正与效率——以日本股份交换和股份转移制度为素材》，王保树主编：《公司收购：法律与实践》，北京：社会科学文献出版社2005年版，第85页及以下。
参见东京地方法院2001年3月29日的判决，《金融·商事判例》第1120号（2001），第53页；《判例时报》第1748号（2001），第171页。
参见名古屋地方法院2002年8月8目的判决，《判例时报》第1800号（2002），第150页；东京地方法院2003年2月6日判决，《判例时报》第1812号（2003），第143页；名古屋高等法院2003年4月23日判决，http：//courtdomino.2．courts.go.jp（2003）；东京高等法院2003年7月24日判决，《金融·商事判例》第1181号（2004），第29页。
早期的有关双重股东代表诉讼的判例有Ryan v．Leavernworth，A.＆N.W.Ry.，21 Kan.365（1867），Homes v.Camp，180 A.D.409，167.N.Y.S.D.840（1st Dept.1917）。
周剑龙．日本的股东代表诉讼制度//王保树．商事法论集：第2卷．北京：法律出版社，1997：261．
竹内昭夫．株主の代表诉讼//会社法の理论Ⅲ．东京：有斐阁，1990：242．
周剑龙．株主代表诉讼制度论．东京：信山江，1996：251，293．
周剑龙．株式移转によゐ株主地位の丧失原告适格维持可否．金融·商事判例，第1127号（2001）．
北泽正启．会社法（第4版）．东京：青林书院，1994：439．
周剑龙．论股份有限公司经营的内部监督机制——中国公司法发展之前瞻．法学评论，1995（1）．
∷【来源】《《南京大学学报》（哲学人文社科）》 第2006-3期 第 43 页
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