（六）安全注意义务的总结和展望
　　关于安全注意义务的适用领域，最高裁判所首先在公务员和国家的关系中承认了该项义务。接着，下级法院在雇用、劳动关系中也适用了该项义务。作为最高裁判所的判例只是在公认的领域，而下级法院的判例中，如上所述，在相当广泛的领域适用了该法理论，到底可以适用到什么范围，将是今后的课题。大致上，最高裁判所所说的“根据某种法律关系属于特殊的社会接触的关系”是指，超过侵权行为法所规定的个人之间的特殊契约关系乃至法律关系，可以涉及到债务不履行责任的规定。
　　值得注意的是，在如何认识安全注意义务这一概念上，有几个问题需要探讨：
　　第一，安全注意义务中是否应该包括保护对方生命、身体的义务。例如医疗契约上所规定的安全注意义务是否应该包括医疗机关或医生对于病人所负的生命、身体的安全注意义务。应该说，安全注意义务不包括契约上写明的内容或从契约的解释上引申出来的与安全保护有关的注意义务，而是信义原则上的附带义务。
　　第二，如果安全注意义务作为附随义务，那么是否包括支付义务（安全注意义务中本该履行的）。对于这点，包括下级法院在内的判例都没有异议，但在学界却存在着以肯定说为主流的分歧。其一，上面提到下级法院的判例扩大了安全注意义务的适用领域，并确立了单一的安全注意义务的领域。在这种场合，难以在安全注意义务的概念乃至内容中包括支付义务。如果说目前提出要求承认涉及安全注意的支付义务的，主要是雇用、劳动契约，那么，作为其效果，至少在雇用、劳动契约中应该承认采取安全措施和支付义务（在学契约、在学关系中也有同样问题）。另一个可能性是，像学说所主张的那样，将安全注意义务分成两类：一类是绝对安全注意义务乃至结果为债务的安全注意义务；另一类是通常的安全注意义务乃至手段为债务的安全注意义务。但是，像这样的义务区分，应该要涉及到一般的债务不履行，姑且不论学说的主张，要判例马上承认这样的区分，不得不说是消极的。
　　第三，由谁规定安全注意义务的内容，提出违反义务的事实，负有举证责任。判例明确表示，是债权人（主张违反安全注意义务的原告）。如上所述，根据预测的可能性，债务人应该采取的具体安全措施由原告负责证明，这样一来，与责任归属性的关系就不能不成为问题（从结果来说，证明责任归属原告）。按照学者的意见这样做既是为了回避矛盾，也是为了引导出妥当的解决方法。违反安全注意义务的事实中应该不包括预测的可能性（例如，客观上缺乏物理上、人员上的安全性等等，要不，就像上述学说所主张的那样，有必要区分绝对的安全注意义务乃至结果为债务的安全注意义务和通常的注意义务乃至手段为债务的安全注意义务），这点也有待于今后的判例积累了。
　　第四，关于履行辅助人的过失。如上所述，判例清楚地表明，道路交通法及其他法令上规定的驾驶员应该具有的注意义务，不包括在安全注意义务里。但是该基准的延伸相当暧昧，到底有哪些包括在安全注意义务里，还有待今后判例的解释。另外，对于判例的考虑方法，通常首先是特定安全注意义务的内容，然后看履行辅助人是否履行，应该说不能否认这是在适用日本民法典第415条的要件。但是，像这样的解释论，不仅导致了安全注意义务的作用被大大地削弱，而且在适用第415条的要件构成上会产生难以区别不履行的事实和归属责任的要件的问题。学者的想法是，是否可以将不履行的事实比判例所认为的再扩大一些，在履行契约乃至特别法律关系的过程中，如果是由于同履行行为有密切关联的原因而造成的事故，是否可以看作是安全注意义务的不履行（然后是归属责任的问题）。
　　第五，关于安全注意义务的性质与效果，如上所述，判例将违反安全注意义务的损害赔偿责任的性质、效果与通常的债务不履行责任作同样的解释，即：违反安全注意义务的责任并非什么特殊的债务，就是债务不履行责任。简而言之，除了有契约乃至特别法律关系产生的本来意义的债权、债务关系之外，违反义务要承担损害赔偿责任，作为附带义务的安全注意义务由此得到了承认。上述对时效、不履行延期的时间、家属固有的抚恤金请求权等等的处理方法就是其表现。如果说安全注意义务是指，某种契约或法律关系中产生的由该契约或法律关系的性质所决定的应该保护安全的附随义务，那么，这样一种一般论被承认的话，安全注意义务就会被作为附随义务，而在债务不履行的一般论中得到解决。估计日本判例会朝着这个方向发展。
　　
三 特别法对债法的发展——借地借家法
　　
　　（一）日本民法典有关租赁的规定
　　在正式探讨日本借地、借家这一特别法之前，必须首先追根溯源探讨一下1896年日本民法典成立时有关制度中存在的两个重要问题。
　　其一，在日本，利用不动产的方式，除了有像欧美等国那样的持有土地，持有房屋和租赁房屋的传统形式以外，租赁土地也相当普遍。为此，起草民法典的法律家们认为，有关租赁土地的法律应该以日本民法典第2编第4章中的用益物权之一的地上权为基础。但是，尽管起草者有此想法，可事实上在民法典实施之后，在有关租赁土地的法律关系中几乎都是引用第3编第2章第7节的有关租赁的规定。至于租赁房屋则一开始就规定以有关租赁的法律条文为准，于是，这么一来，在日本就出现了以租赁的法律条文来规范土地租赁和房屋租赁的现象。
　　其二，在日本民法典中有关租赁的法律规定中，承租人的法律地位极其不稳定。首先是有关承租权的对抗力问题，虽然民法典规定承租权一旦登记就具有对抗力（日本民法典第605条），但因为承租人没有登记请求权，而出租人是否愿意登记又全凭其意愿。如果出租人不同意登记的话，承租人就处于一旦租赁标的物被出让给第三人、而第三人要求自己交出标的物时，就必须服从其要求这样一种境地，即买卖租赁。其次是有关租赁期限，最长规定为20年（日本民法典第604条），而短期租赁的期限没有规定。而且连以造房为目的的租用土地，都可以签订2、3年的短期特别契约。因为没有规定期限，出租人随时都可以自由地提出解约（日本民法典第617条），哪怕是契约中规定了租赁期限，如果在特约中事先注明保留解约权的话（日本民法典第618条），出租人随时都可以自由地解约。另外，有关承租权的出让、转借，也规定必须得到出租人的同意，如果没有取得出租人的同意而出让、转借租赁物的，出租人可以因此解除契约（日本民法典第612条）。也就是说，日本的承租权不具有出让性。再则是有关偿还费用的规定（日本民法典第608条），不适用承租人在租赁物上自费建造的添加物。比如，当契约结束时承租人归还租赁的土地和房屋时，即使其在租赁的土地上建造的房屋或是在租赁的房屋上增造的部分还有使用价值，都不可以向出租人要求偿还费用。这是因为日本民法中规定，承租人在归还土地、房屋时原则上必须先拆除所建造的房屋或增造的部分，即恢复原状的义务。
　　总而言之，可以说日本民法典中关于租赁的规定，原本没有考虑土地和房屋承租人的利益，从而引起了各种各样的纠纷，成为无法回避的社会问题，最终导致必须通过制订特别法来加以调整。
　　（二）建筑物保护法和借地法的制定
　　1．建筑物保护法
　　最先显现出问题的是有关土地的租赁。日俄战争（1904—1905年）后的日本，随着经济的快速发展，大量人口涌向都市，东京等大城市的地价暴涨，市区地段成了投机买卖的对象。而地租的上涨相对缓慢，与土地价格相比地租的收入利益偏低，由此导致了土地所有者要求提高租金。当时为提高土地租金，土地所有者采用的有效手段是最大限度地利用日本民法典中对土地所有者有利的规定。即事先签订短期租赁并保留解约权的特约，或者为了以更高的租金出租而逼迫土地承租人拆除建筑物交出土地，或是以威逼手段强迫土地承租人同意提高地租，或是利用大多数的借地权均是没有登记的承租权这一法律上的弱点，佯装将土地卖给第三人而达到自己目的的方法。其中最为厉害的杀手钢就是摧毁丧失了借地权而无立足之地的建筑物。其破坏性被比喻为“地震买卖”，由此而震撼了日本整个社会。针对“地震买卖”而制定的是1909年的建筑物保护法。该法规定为拥有建筑物之目的的地上权或因具有土地承租权的地上权者，或是土地承租人在其土地上有登记过的建筑物时，地上权或土地的租赁没有登记亦可以对抗第三人（该法1条）。由此，即使土地所有者不配合，以土地承租人单独进行的建筑物登记为条件，借地权的对抗力得到了承认。
　　2．借地法
　　鉴于建筑物保护法制定之后，土地所有者仍可以用短期特约来实现提高地租的目的，于是有必要制定新的法规。经过几年反复多次的立法要求，最终是在1921年制定了借地法。借地法首先从法律上规定了借地权的延续期限，即当事人在契约中规定期限时，如果是为建造坚固建筑物的，最短可惜地30年；如果是为建造非坚固建筑物的，最短可惜地20年；契约中没有规定期限时，法定的延续期间分别是60年和30年（该法2条）。当租赁期满借地权已经消失而建筑物仍然完好时，土地承租人可以要求更新借地契约（该法4条1款）。对于土地承租人的更新要求是答应还是拒绝，土地所有者可自由决定。如果土地所有者不同意土地承租人的更新要求时，土地承租人可以要求土地所有者按市价买下建筑物，以及土地承租人根据地上权、承租权增添在土地上的附属物（该法4条2款）。另外，新增加的条文（该法6条）规定，当租赁期满之后土地承租人继续使用时。土地所有者如果没有及时表示异议的话，契约即被视为更新。至于契约更新之后的最短租赁期间，法律上也作了规定：坚固建筑物为30年，非坚固建筑物为20年（该法5条1款）。以上这些规定使借地契约不能再签订短期的特约，加之在保障借地权长期延续的同时又规定了建筑物买下请求权，使契约期满而建筑物依旧存在时，有回收投资的可能性。
　　其次是借地法规定，当第三人取得了租地上的建筑物，以及土地承租人利用的地上权、承租权增添在土地上的附属物时，如出租人不同意承租权的出让转借，可以要求出租人以市价买下建筑物及借地权者根据地上权、承租权增添的附属物（该法10条）。该规定使得土地承租人可以在不能继续借地的场合，可以为回收所投下的资金而卖掉借地上的建筑物。本来，为了达到这样的目的，按理说应该是变更日本民法典第612条的原则，允许借地权的自由出让转借，土地承租人也有此强烈的要求，但是遭到了土地所有者的强烈反对。作为妥协，以将借地上的建筑物转让到手的第三人可以请求买下建筑物的形式，实现了回收所投资金的可能性。
　　再者对于地租，借地法规定：由于租税等引起的土地价格的高低或是与相邻土地的地租相比有不适当之处，当事人可以要求地租金额的增减（该法11条）。实际上是土地所有者要求增加地租金额。这是因为法定的租约期间剥夺了土地所有者以短期特约来抬高地租的机会，作为对土地所有者的补偿措施而规定了该条文。
　　由于制定了上述的建筑物保护法和借地法，在民法规定中处于劣势的土地承租人的地位得到了明显的提高。虽说，借地权的出让性没有得到正面认可的这一问题仍是今后日本的课题，但是，从保护土地承租人以出售借来土地上建造房屋这一方式使投下的资金得以回收的观点来看，由于对抗力的简易化，法定的长期租赁期间，建筑物买下请求权等规定的制定，已在相当程度上达到了以上目的。
　　（三）借家（房屋）法的制定
　　1921年制定借地法的同时也制定了借家法。其背景是因为随着住宅问题的深刻化而使纠纷不断激化。应该说，这一借家法对保护房屋承租人的居住和生活还是非常不完备的。该法虽然规定了：①建筑物交付之后产生对抗力（该法1条1款）；②将日本民法典第617条1款规定的3个月前提出解约的时间延长到6个月（该法3条）；③增建部分的买下请求权制度（该法5条）；④根据情况的变更，房租可以提价或减价的请求权（该法7条）。但是对于严重威胁房屋承租人居住的，比如房东可拒绝更新契约及自由提出解约（日本民法典第617条）的规定未作任何修改。1921年的借家法简化了对抗力，首次提出了增建部分的买下请求权，出发点仅仅着眼于保护做生意的房屋承租人收回投下的资本，而并没有从正面保护房屋承租人的居住利益。
　　由于上述的原因，1941年借家法被修改。修改后的该法对于出租人拒绝更新契约和提出解除契约，增加了新的规定。即，必须“是自己需要使用或是有其他正当的理由”（该法1条2款）。旧借家法维持了出租人拒绝更新、提出解约的自由，而1941年经过修改的借家法对出租人的拒绝更新契约、提出解除契约的自由进行了很大的限制。与此同时，借地法也作了修改，土地所有者拒绝更新借地契约时，同样规定为必须“是自己需要使用土地或有其他正当的理由”（该法4条1款但书石条2款）。这也是对1921年借地法曾经规定的土地所有者拥有拒绝更新契约的自由作了很大的限制。
　　1941年借家法。借地法的修改，使借房、土地承租人的居住及生活受到了比以往更多的保护。对于日本的借家法来说，是首次实现了保护房屋承租人居住利益的重要的一步。同样，对于借地法来说，不但使土地承租人投资目的得以实现的借地权得到强化之外，还加上保护土地承租人生活及营业的要素，具有极为重要的意义。这次的修改在加强保护借房、土地承租人的居住及生活利益的同时，又加上了“正当理由”这—一般条款应该说是很重要的。这是借地、借家法里第一次正式加入一般条款。这和1941年为保护承租人居住这一目的而进行修改并非无关。以往的特别法所追求的目的主要是投资的实现和回收，为了达到此目的，在法律上确保投资者的预测可能性是很重要的，所以，要求词义有高度的明确性，以韦伯的话来说是“形式的（formal）”标准。而对于保护承租人居住这一目的来说，为达到“承租人居住和生活安定”的目标，适合调整各种利害关系的实质的标准，则是一般条款。
　　（四）利益比较原则的确立
　　第二次世界大战后的日本，由于战争摧毁了大量的住宅，加之从军队复员、从国外撤退回国的人使住宅需求骤增，面临着未曾有过的住房短缺的紧张局面。恰是此时，1941年经过修改而增加了正当事由制度的借地、借家法发挥了极大的作用。当时的裁判所在判断房东拒绝更新契约、提出解除契约是否具备有正当理由时，不仅仅依据房东自己要用，对承租人的情况也进行比较衡量，确立了极为重要的“利益比较原则”。1941年修改月I进正当事由制度时，立法者考虑的是：当出租人自己要用或有其他理由时，当然可以以此拒绝更新契约或提出解除契约。而法律修改之后，裁判所也很忠实地遵照立法者的意图进行裁判。1944年大审院（过去的最高裁判所）做出了：“判断是否有正当理由时，除了比较考虑房东和房客双方的利害得失之外，对公众利益及社会上其他各方面情况也需酌情考虑之后方才可以作决定”的判决。战后的判例承继了该立场，确立了以下原则，即：在判断出租人是否具备有拒绝更新或提出解约的正当理由时，对出租人和承租人双方的必要性及其他情况进行比较、衡量之后再作决定。在此原则之下，由于承租人的情况也加以考虑，结果是使得正当理由的存在难以被认定。正当事由制度在保护房客的居住及生活上起了极大的作用。在相当程度上是与国家的住宅政策的作用之小相关联的。正当事由原则及其有关判例的展开，带有浓烈的弥补住宅政策几乎不起作用的色彩。
　　运用正当事由制度确立的利益比较原则，在判断是否存在正当理由时，不仅考虑出租人，连承租人的情况也考虑到，的确是强化保护了承租人的居住和生活；但另一方面应该注意到的是，由于考虑了出租人。承租人双方的情况以及其他各种情况，作为一般条款的正当事由制度的调整利害关系的性格变得强烈起来。这种倾向，在其后的50年代后期到60年代初，由于提供搬迁费用，使得认可补充正当事由的判例理论成为定论之后越发得到了强化。对出租人的拒绝更新及提出解约的效力作判断时，明确地表示以金钱补充的例子在比较法中极为少见，这是日本法的重要特征之一。但是在正当事由的判断中将金钱这一极为柔软的因素考虑进去，可以说是正当事由制度的调整利害关系的性格得到了极大的强化。
　　（五）1966年借地法的修改
　　此次修改的重点有两个，其一是借地权的“物权化”，其二是“土地、建筑物的高度利用”。
　　借地权的“物权化”，来自于当时民法界有力的“租赁权物权化”论。“借地借家法修改筹备会”核心成员我妻荣很早就提出为发展社会经济，利用权应该代先，并以此出发提倡“租赁权的物权化”。当时，还出现了一系列的有关“近代土地所有权论”的研究，特别是主张将19世纪英国的资本主义农业生产中形成的地主、资本家的土地承租人、农业劳动者三个阶级各自利用土地的模式作为土地利用关系的典型，将其保护、强化利用权的方法当作典范，推动日本的土地租赁权的保护和强化（物权化）。在这样的背景下，要求进一步强化已经通过立法实现了的借地权，特别是要求实现以往立法中积压下来的借地权出让、转借的自由和借地权担保化。
　　现实上也很需要这样的借地权出让自由化和借地权担保化。这是因为借地权具有自身财产价值（所谓“借地权价格”）的现象（借地权的“价值权限化”、“亚所有极化”）日益显著的缘故。产生这种现象的原因有两个，其一，日本战后地价急剧上涨，根据地价的标准设定的地租与实际上的地租之间产生了偏离并不断扩大；其二，1941年修改法引进的正当事由和战后的判例理论（利益比较原则）的展开，使得那种认为借地权是不会轻易消灭的“半永久性”权利的概念在社会上成为定论。由于以上两个原因，土地所有权的一部分交换价值（其一所说的地租偏离部分还原成资本的金额）不断地被转换到借地权的价值中，大约到1960年左右基本上已被固定下来了。其结果是，在借地市场上借地权以相当高的价格（根据地区价格有上下，一般是土地价格的60％－70％、东京据说是80％）被进行交易。在设定新的借地权时，购入借地权的金额被设定为非常高的权利金，并且这种现象很普遍。同时，为了实现、回收借地权的财产价值（或者说是投入的资金），借地权的“物权化”也势在必行。
　　但是，设想要建立借地权这一物权的“修改要纲草案”，因为土地所有者的反对没有实现。但是由于该法修改，在裁判制度中允许出让、转借（该法9条2款），可以说一定程度上推动了对借地权的保护。
　　另外一个重要论点是“土地、建筑物的高度利用”。在最后成立的修改法中，“土地、建筑物的高度利用”的要求，仅仅因为规定了允许建筑坚固建筑物及允许增改建筑的裁判制度（该法8条2款）就能得以实现，这也是很重要的。如上所述，“修改要纲草案”规定：当约定好的土地承租人建造的建筑物的种类和构造因为某种情况而发生不符时，土地承租人可以向裁判所提出请求变更；借地权期满时土地所有者不同意续借的正当事由应该是“借地权者或转借地权者没有正当事由而不使用所借土地时”以及“土地所有者计划在该土地上建造建筑物以使该土地得到高度利用时”。这两项规定的不同在于，前者是使土地承租人可以高度利用该土地，而后者是当上地承租人不使用或利用程度很低时认可土地所有者的高度利用。位于这两个设想中的前者的延长线上的允许建筑坚固建筑物及允许增改建筑的裁判制度的实现，使得1966年修改后的借地法虽然没有从正面实现“物权化”，但是其允许借地权出让、转借的裁判制度使实现借地权的出让性向前迈了一步。综合起来全面地看，显示了以往一系列的立法意愿均是力图强化借地权。
　　（六）借地借家法的成立
　　1991年10月4日公布了借地借家法，该法于1992年8月1日实施。该法律将原来的建筑物保护法、借地法及借家法三个法律合为一体，同时在内容上也作了大幅度的修改。
　　首先是关于“合理化”，①借地权的最短期间，不论建筑物的种类、结构一律规定为30年，至于更新以后的期限，第一次更新规定为20年，第二次以后的更新规定为10年（借地借家法3－8条）；②将正当事由明确化，拒绝更新借地契约的正当事由的要件，除了“借地权设定者及借地权者（包括转借地权者，以下该条中的同样）必须使用土地之外，有关借地的经过及土地的利用状况，以及作为让出土地的交换条件，借地权设定者向借地权者提出支付财产的要求，也要经过考虑之后”再作判断（借地借家法6条）。作为拒绝更新建筑物租赁契约、提出解约的正当事由的要件，除了“建筑物的出租人及承租人（包括转借者，以下该条中的同样）必须使用建筑物之外，有关建筑物租赁的经过、建筑物的利用状况及建筑物的现状、建筑物的出租人向建筑物的承租人提出作为让出建筑物的交换条件支付财产的要求，经考虑之后”，再作判断（借地借家法28条）；③关于借地权的对抗力，在以往的原则上增加了只要建筑物登记的话借地权就可以对抗第三人，为确保建筑物消灭之后的借地权的对抗力开辟了道路（借地借家法10条）；④增加了保护借地上的建筑物的承租人的规定（借地借家法35条）；⑤引进自己借地权制度（借地借家法15条）；⑥扩大变更借地条件的裁判范围（借地借家法17条）；⑦将增添建筑物买下请求权规定为任意规定（借地借家法33．37条）；⑧由于制定借地借家法的同时民事调停法也得到修改，在处理增减地租、房租纠纷中，引进了调解在先主义及调解条款裁定制度（民事调停法24条2、3款），这也是借地借家法“合理化”的重要部分之一。
　　其次是“多样化”，⑨引进了定期借地权制度；和⑩引进了根据出租人方面的情况可以进行规定期限的租赁建筑物的制度。所谓定期借地权，是指将续借期限定为50年以上而不更新契约等的有特别约定的定期借地权（也叫做带排除更新等特约的长期借地权、借地借家法22条），事先约定好借地权设定30多年后将借地上的建筑物出让给借地权设定者的带建筑物出让特约的借地权（借地借家法23条），以营业为目的的建筑物续借期限约定在10年以上20年以下的营业用短期借地权（借地借家法24条），这三种借地权都被加以规定。规定为带期限的建筑物租赁有两种，一是出租人不在时的建筑物租赁（借地借家法38条）；二是准备拆除的建筑物的租赁（借地借家法39条）。
　　（七）借地借家法作为特别法对土地承租人、房屋承租人的保护
　　1．保护承租人利益的借地借家特别法
　　借地借家特别法对土地承租人、房屋承租人的保护，可以简单地概括为下列图表所示的那样。1896年的民法典局限于当时的政治、社会条件，对于借地、房屋承租人的利益保护得非常不充分。而1909年由建筑物保护法的制定开始的一系列措地、借家特别法，可以说对于保护借地、房屋承租人的利益起了很大的作用。
　　在借地关系中，由于1909年的建筑物保护法和1921年的借地法简化了借地权的对抗力、法定了长期的续借期限、创设了建筑物买下请求权等，使投入资金的实现、回收在相当程度上得到了保障。而未曾解决的借地权出让性，由于1966年借地法的修改而引进的允许出让、转借的裁判制度得到了相当程度的实现。另外，由于1941年借地法的修改，引进了正当事由制度，使土地承租人的居住、生活安定得到了很大的保护。另一方面，有关借家也是同样。
　　1921年借家法的增添建筑物买下请求权制度实现了，而1941年借家法修改后引进的正当事由制度强有力地保障了房屋承租人的居住和生活安定。由于这样一系列的立法，使得借地、房屋承租人的利益与当初日本民法典制定时相比得到了极大的保护。
　　存在的问题是，没有对居住租赁与营业租赁加以区别。日本借地、借家特别法的一个很大的特征是没有根据用途区别适用对象。与此相对照，欧美各国通常都是将规定居住用建筑物租赁的特别法和规定营业用建筑物租赁的特别法分别加以制定。对此，日本学者认为应该考虑根据营业用和居住用的不同的利益状况而分别立法的制度。其理由之一，日本的借地、借家特别法对营业用和居住用之所以不加区别的背景是，“维持生计用”或是“商住两用”之类的中间形态在日本曾经是极为普遍的现象。但是，现在纯商务和纯居住分开来了。理由之二，因为日本的借地、借家特别法对营业用和居住用的不同的利益状况没有进行足够的区别，因而产生了不少问题。
　　2．借地、借家特别法在日本法体系中的位置
　　所谓借地、借家特别法，当然就是规定土地、建筑物利用关系（主要是租赁关系）的法律，作为补充民法典的法律，可以说实际上是民法的一部分。从这个意义上来讲，借地、借家特别法首先具有作为民法体系一部分的性格。
　　另一方面，上述这一利用关系的标的物是土地和建筑物，它们既是零零碎碎或单独的私有财产，同时因为其连续的组合成为人们共同活动的场所而构成了都市空间，所以具有成为土地利用秩序的一部分的性格。从这点来看，如何规定土地、建筑物的利用关系，与城市空间及土地利用秩序的形成问题之间就有了密切的关系。今天，有关形成、维持良好的城市空间的法体系或有关形成、维持适当的土地利用秩序的法体系被叫做“城市规划法”或“土地管理法”；借地、借家特别法和有关形成、维持城市空间及形成、维持土地利用秩序的其他的民事、行政、刑事等制度一起构成了城市规划法或土地管理法的一部分。同样，借地、借家特别法的一个重要目的是保护土地或建筑物的承租人的居住，所以也有将借地。借家特别法作为保障社会构成人员的法体系“住宅法”的一部分而使其发挥作用。综上所述，借地、借家法从体系来说，既是民法体系的一部分，但同时又是城市法、土地管理法、住宅法等具有固有的政策课题的法体系的一部分。可以说其具有二重性，这一点在探讨日本借地、借家法的作用以及规范构造时具有重要意义。
　　借地、借家法既是民法体系的一部分同时又具有城市规划法、土地管理法、住宅法等固有课题的法体系的一部分，这一点意味着，为形成、维持良好的城市空间，形成、维持适当的土地利用秩序，保障社会构成人员的居住等，借地、借家法和其他的民事、行政、刑事等制度一起分别发挥了各自的作用。
　　日本民法典中规定的要件和效果大致上都只能解释为一个意思，并以极其明确的文字构成。但借地、借家特别法的规定则多数都是具有一般条款性格，即，可以有各种意思的解释，相对特殊、部分而言其带有普遍性的意义。例如前述的“正当事由”就是典型。另外还有，比如要求增减地租、房租时作为标准的“不适当”或是“认为适当的金额”；认可变更借地条件或契约更新以后的改建建筑物的标准“相当”等等。随着社会经济的发展，各种社会利益日益复杂化，为了能够弹性地分别调整各种相对立的利益，具有一般条款性格的法律规定是极为便利的。如上面曾经引用过的，1991年法的起草者就特别强调指出，“正当事由”的意义在于可以“考虑各种情况，根据纠纷的实际状况以求得弹性地解决”。
　　日本的借地、借家法，自1909年的建筑物保护法制定以来长期作为民法的特别法得以发展，并在民法体系中占有重要的一席之地。但是，无论是功能方面还是规范构造方面，都是在和都市、土地、住宅法上的各种制度进行密切的相互作用中得到展开的。民法典迈入新的百年的同时，借地、借家法也一定会得到进一步展开。此，可以认为借地、借家法和相邻的各个制度之间的联系、调整将变得愈发重要。
　　
四 结束语
　　
　　在日本民法典百年之际，日本私法学会召开了以“债法修改”为题的全国性年会，学者们就民法典中存在的问题以及如何加以修改提出了各种建议，并就如何修改的指导理念和构思进行了探讨。在此，本文就以这些学者的观点加以整理作为结束。
　　在日本对于民法体系的修改多见于以特别法的方式来加以完善和补充，为何这次将焦点集中于民法典本身的修改，其理由有这样一些。
　　其一，民法典制订当初没有存在的问题现在出现了，例如，电子商务等。
　　其二，以往民法典设想的解决方法随着社会构造性的变化，已经不能适应现实社会生活的需要。
　　其三，经济全球化所带来的国际性规范的调整需要。
　　在研讨会上，学者从各种角度出发对上述的理由发表了各自的看法。围绕的课题大致有这样一些方面：①与法律行为、合意相关的制度；②对契约内容的制约以及消费者契约法；③债权转让。契约转让相关的当事人地位转移，即，契约当事人论的再生问题；④典型契约（我国的有名合同）；⑤有关履行障碍的法律制度；⑥电子商务；⑦服务性契约，等等。这些议论将民法典外部展开的制度、理论与民法典内部展开的制度、理论结合起来，展示了学者们对指示市民社会生活民法典作为社会规范的基本原理进行重新编撰的方向。虽然，各自都阐述了作为民法典的一部分债法有修改的必要，但是，在针对以往民法理念是否应该予以维持的问题上还是呈现出一定的区别。大部分的学者坚持修改应该立足于弥补现行民法典欠缺的立场上或者说仅以弥补以往的民法理念为目的做一定的延伸和扩展，只有个别学者认为传统的理念应该有所修改。例如，东京大学的能见善久，以履行障碍中达成合意的困难为前提，提出了民法典中应有的两种对策，其一，在合意难以达成时，准备有一定合理性的违约规则；其二，在标准难以提示的场合，促进当事人间的交涉。即，一方面承认当事人的自治价值，另一方面能够给予监护式的支援。并且，最终承认裁判官有合理地形成契约条件的权限。这种见解就与古典民法理念私的自治，有若干的差异。从这一角度出发，就可以认为不会单纯停留在补充欠缺型的修改民法典上。
　　在这次研讨会上，日本学者们探讨的已经不再是制订什么特别法的问题，而是直接提出了修改民法典自身的大胆构想。按照能见善久先生提议来看，民法虚拟的自由、平等的市民社会秩序是针对设想的抽象化市民，但是，历来市民就有各种各样的属性，而今社会发生了根本的变化，就有了以多样化作为民法典前提的必要，也就是说将全面修改民法典的问题提了出来。同时，将民法典外部展开的制度、理论与民法典内部展开的制度、理论结合起来，显示出学者编篡民法典的方向。为此，可以这样认为这次日本私法年会是一转折点，将过去侧重于通过解释发展民法，改变为侧重显示修改民法典的方向。这种主张将在可见的将来主宰日本的民法学界。
　　
　　【作者介绍】复旦大学法学院副教授。
参考文献
　　参见：[日]平井宜雄《民法施行100年 金迎ぇるにねたつて》载于《ジコリスト》No.1126；能见善久《はじめに》载于《NBL》杂志特集“债权法改正の课题と方向”（1998年）。
　　本节主要参考，淡路刚久《判例の法形成—安全配虑义务》收录于广中俊雄•星野英一编《民法典の百年》第447－504页（有斐阁，1998年）。
　　该条618条1款规定：“劳务权利者（雇主）在劳务支付的可能范围，向被雇用者提供完成劳务的场所，安装、维持设备和器具，规定被雇用者按自己的指示或指导完成劳务时，必须是在义务者（被雇用者）的生命、健康从危险中得以保护的前提下进行的”。该条3款规定：“当劳务权利者对义务者的生命、健康没有履行自己应负的义务时，其损害赔偿义务适用侵权行为法的842乃至846条的规定”。
　　参见：[日]新美育文《安全注意义务的存在意义》载于《ジコリスト》NO．823，1984年。
　　参见：[日]北川善太郎著《债权总论》第98页（有斐阁，1996年）。
　　参见：[日]平井宜雄：著《债权总论》第56页（弘文堂1994年）。
　　参见：[日]淡路刚久《判例の法形成—安全配虑义务》收录于广中俊雄•星野英一编《民法典の百年》第502页（有斐阁，1998年）。
　　参见：[日]淡路刚久《判例の法形成——安全配虑义务》收录于同上书，第503页。
　　本节主要参考：佐藤岩夫《特别法の生成——借地•借家法》载于广中俊雄•星野英一编《民法典の百年》第231－－28页（有斐阁，1998年）。
　　参见：[日]能见善久《履行障害》载于《NBL》杂志特集“债权法改正の课题と方向”（ 1998年）。
　　参见：[日]能见善久《はじめに》载于《NBL》杂志特集“债权法改正の课题 と方向”（1998年）。

《外国法译评》   第2001-3期 
 

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