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关闭窗口 日本董事、监事制度的修改及启示
一、日本公司法关于董事、监事责权利规定修改的主要内容
此次日本公司法对于公司董事、监事责、权、利内容的修改主要体现为董事、监事责任的减轻、股东代表诉讼的合理化以及监事职能的强化三个方面。
1．关于董事、监事责任的减轻
这方面的修改主要有以下五方面：
（1）增加了责任减轻的情形。日本新公司法规定：当董事、监事的责任是基于善意或非重大过失时，可以在一定的范围内减轻其责任（日本新商法第266条）。
（2）修正了责任减轻的一般方式。日本原商法典规定：董事责任，非经全体股东同意，不得减免（日本旧商法第266条第5项），而日本新商法规定：对违反法令或公司章程的董事（监事），经股东会特别决议通过，或修改公司章程由股东会授权董事会作出决议，可以在一定范围内减轻责任（日本新商法第266条第7项、第280条）。
（3）增加了责任减轻的特别方式。日本新公司法规定了公司的外部董事除以前述责任减轻的一般方式外，还可通过与公司签订“事前免责合同”，预先在合同中约定赔偿责任的减免限额，以此实现责任的减轻（日本新商法第266条第19项）。目前，受法律限定，仅公司的外部董事可以适用“事前免责合同”这一方式。
（4）增设了责任减轻的最高限额（应负责任最低限额）。日本新公司法增设了有关董事。监事可以减免的责任限额，规定：以董事、监事被责令赔偿的额度中扣去按该董事、监事地位所确定的一定的基准额后的余额为应负责任的最高可减限额，而该应扣基准额即为应负责任的最低赔偿限额。基准额的组成计算要素各董事、监事都是相同的，均为从公司获得的报酬、退职慰劳金、行使或转让第三者发行的新股认购权所获利益这三项。然而，具体扣除的基准额（最低赔付额）因董事、监事所处地位不同而不同。其中，董事长的应扣基准额为责令其负赔偿责任所处营业年度及之前共六个营业年度的三项要素的总和；除董事长之外的公司其他内部董事为四个营业年度的总和；监事则为二个营业年度的总和（日本新商法第266条第7、12项，第280条）。对于独立董事而言，由于其还可以通过与公司签订“事前免责合同”来减轻责任，故其应扣基准额（最低赔付额）为责令其负赔偿责任所处营业年度及之前共二个营业年度的三项要素的总和与“事前免责合同”中约定的可扣基准额中取高者（日本新商法第266条第17-19项）。
（5）增设了与减轻董事、监事责任相关的配套规定。第一，加强监事的监督职能，日本新公司法规定：基于公司章程授权的董事会作出的关于减轻董事、监事责任的决议，必须经全体监事同意（日本新商法第266条第9项）。第二，强化股东异议权。日本新公司法规定：当拥有3％以上表决权的股东就董事会作出的关于减轻董事、监事责任的决议提出异议时，该董事会决议不得施行（日本新商法第266条第15项）。
2．关于股东代表诉讼的合理化
这方面的修改主要有以下四方面：
（1）监事会提出追究董事责任诉讼的考虑期限被延长。日本原公司法规定：当股东请求公司提起追究董事责任的诉讼时，监事会代表公司考虑是否提起有关诉讼的期限为30天，30天内公司不提起诉讼，股东可以为公司提起诉讼（日本旧商法第267条第2项）。日本新公司法对此做了调整，规定：监事会代表公司考虑是否提起诉讼的期限为60天（日本新商法第267条第3项）。
（2）扩大公司内部诉讼告知义务的范围。原公司法仅设定了股东提起代表诉讼时对公司的诉讼告知义务，规定：提起代表诉讼的原告股东，在提起诉讼后，应从速向公司告知该诉讼（日本旧商法第268条第3项）。日本新公司法增设了公司对股东诉讼的告知义务，规定：当公司提起追究董事责任的诉讼或收到股东提起的代表诉讼通知时，应从速进行公告或通知相关股东（日本新商法第268条第3、4项）。
（3）公司内部诉讼和解规定的完善。日本原公司法对于公司起诉董事以及股东提起代表诉讼时，公司或原告股东可否与被告董事进行诉讼和解，并无明文规定。日本新公司法明确规定：①当公司提起追究董事责任的诉讼时，无需得到全体股东的一致同意，公司即可与被告董事进行诉讼和解（日本新商法第268条第5项）；②当股东提起代表诉讼时，原告股东可以与被告董事进行和解。此时，若公司不是诉讼当事人，其可以就和解提出异议，但必须在法院向公司通知有关和解内容之日起2个星期内提出（日本新商法第268条第6项）；③如公司在上述异议提出期内未以书面形式提出异议，则视为原告股东已与被告董事和解，和解内容参照法院通知公司的相关内容（日本新商法第268条第7项）。
（4）对公司加入被告董事一方辅助其诉讼的认可。日本原公司法就股东提起代表诉讼时，公司可否辅助加入被告董事一方，并无具体的直接相关规定，仅有一些辅助性规定，即：公司可以参加诉讼，但因其参加将使诉讼不适当地拖延或显著加重法院负担时，则不在此限（旧商法第268条第2项）。日本新公司法对此做了修改，明确规定；①当股东提起代表诉讼时，公司可以辅助被告董事，作为被告一方当事人而参加诉讼，但必须得到公司全体监事的一致同意（日本新商法第268条第8项）；②前述场合，对于适用日本商法典特例法（公司监察特例法）的特大型公司（资本额5亿日元以上）来说，必须取得全体监事的一致同意（日本新商法典特例法第18条）；对于适用日本商法典特例法的特小型公司（资本额1亿日元以下）而言，并不需要取得全体监事的一致同意（日本新商法典特例法第25条）；③参照日本民事诉讼法第42条规定，当公司提出拟加入被告董事方帮助其应诉的申请时，若原告股东提出异议，则应由法院来决定该公司可否加入被告董事一方。
3．关于监事职能的强化
这方面修改主要有五方面：
（1）增设了监事出席董事会及陈述意见的法定义务。原日本公司法并未将监事出席董事会并陈述意见设定为监事的一项法定义务，仅规定：监事可以出席董事会并陈述意见（日本旧商法第260条之3第1项）。日本新公司法则规定；监事有义务出席董事会，必要时，必须陈述意见（日本新商法第260条之3第1项）。
（2）监事任期有所延长。日本原公司法规定：监事的任期，于就职后3年内的最后决算期的定期股东全会闭会时终止（日本旧商法第273条第1项）。日本新公司法修改为：监事的任期，于就职后4年内最后决算期的定期股东全会闭会时终止（日本新商法第273条第1项）。
（3）增加了监事辞任的意见陈述权。日本原公司法规定：监事可以在股东全会上就监事的选任或解任陈述其意见，但这种陈述权利并不适用监事辞任的场合（日本旧南法第275条之3）。日本新公司法规定：①辞任的监事可以出席其辞任后最初召开的股东全会并陈述其辞任的目的和理由（日本新商法第275条之3第2项第三款）；②公司必须及时地向辞任的监事通知有关股东全会的召开日期，以确保其在股东全会上行使意见陈述权（新商法第275条之3第2项第2款）；③其他监事可以在前述股东全会上就有关监事的辞任陈述其意见（日本新商法第275条之3第2项第3款）。
（4）赋予监事会选任监事的同意机和提案权。日本原公司法规定：监事可以在股东全会上就监事的选任陈述其意见，但其意见的说服力并未得到法律认同（日本旧商法第275条之3）。新公司法规定：①适用商法典特例法的大公司，当董事向股东大会提出监事人选的议案时，必须经监事会全体同意（日本新商法典特例法第8条第3项）；②根据监事会的决定，也可以要求董事提出监事人选的议案（日本新商法典特例法第8条第3项）；③如董事并未按监事会决定提出监事人选的议案，则对该董事处以100万日元以下的罚款（日本新商法典特例法第30条第1项）。
（5）改变了外部监事的人数及其任职要件。日本原公司法规定：公司的外部监事应为1人以上，且必须是在其就任前5年间不曾担任该公司或其子公司的董事、经理或其他为该公司使用人者（日本旧商法典特例法第18条第1项）。日本新公司法对此做了修正，规定：①公司外部监事人数必须占监事会总人数的半数以上且最低为2人，同时必须是在就任前从未担任过该公司或其子公司的董事、经理或其他为该公司使用人者（新商法典特例法18条第1项）；②如违反上述规定，对有关监事处以100万日元以下的罚款（新商法典特例法30条第1项1号）。
二、日本公司法关于董事、监事责权利的修改对我国立法的启示
日本公司法关于董事、监事责、权、利的最新修改并非空穴来风或是几个议员和公司法专家的一时兴起，而是有其客观的经济基础和社会现实要求的。日本的这一举措，对我国公司制度中有关董事、监事责任制度立法、股东诉讼立法以及监事会立法等具有积极的借鉴作用。
1．对于完善我国董事、监事责任制度的启示
日本原公司法对董事、监事责任的规定使得董事、监事可能因仅有的一点疏忽而招致终身也无法偿还的高额赔偿责任，由此导致了董事经营判断的萎缩，进而制约了公司经营的发展。所以，为了防止董事经营判断的萎缩趋势的进一步蔓延，重振日本经济，日本立法层在此次对公司法修正中体现二个价值取向：（1）在一定的范围内，减轻公司所有董事、监事基于善意或无重大过失的责任；（2）在减轻的过程中，对拥有不同职权、薪酬的董事、监事给予不同方式、不同程度的责任减轻，以期实现责、权、利的合理化。对我国而言，公司法对董事、监事的赔偿责任的规定远远未到“严重”、“苛刻”程度；时下，随着红光、郑百文、银广夏等公司决策管理层侵害本公司及中小股东利益案件的揭露，各界要求加强公司决策管理层责任以及加大对其“惩处”力度的呼声日益高涨。对此，我国在董事、监事责任制度立法的完善过程中，应以日本公司法的修正经验为借鉴，对以下三个方面加以重视：
（1）对空白较多和过于粗疏的公司决策层责任进行补充和具体化，形成比较完善的我国董事、监事义务与责任体系。我国公司法对于董事、监事义务与责任体系的构架，较之日本等公司法制较为成熟的国家和地区而言，显得相当粗疏。具体表现为：①董事、监事民事责任的规定不够具体、详尽，缺乏现实可操作性。如我国《公司法》第63条规定：“董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。”然而，如何承担、承担多大的责任，公司法并没有明确规定。②欠缺董事注意义务及相应法律责任的规定。所以，完善我国公司法中董事、监事义务与责任体系的构架是首要任务。
（2）在完善我国董事、监事责任体系的过程中，加强对于董事、监事利益的法律保护，合理减轻董事、监事的法律责任。如同我国公司法有关董事、监事法律责任的具体规定空白较多和过于粗疏一样，我国公司法对于董事、监事利益的保护也是不充分的。如：有关董事、监事的责任减免仅《公司法》第118条第3款有所涉及，规定为：“董事应当对董事会的决议承担责任。……但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。”我国公司法中应增加保护董事、监事的法律规范，对于董事、监事基于善意和轻微过失的责任给予一定程度的减轻，以实现董事、监事责任与利益保护的相对平衡。一味加重董事、监事的法律责任，其实际效果未必比给予董事、监事适当的利益保护来的更好。首先，从法律的功能和古今中外的法制实践来看，加大或加重对人们实施某类、某种行为的法律责任并不能直接产生减少此种此类行为的必然结果。相反，一味加重董事、监事的法律责任，可能会导致我国出现与日本类似的董事、监事经营判断萎缩的情况。其次，从人的趋利避害的能动性来讲，加强对董事、监事利益的适当保护，不仅不会纵容董事、监事违反义务，反而有助于董事、监事义务体系作用的整体发挥。
（3）在减轻董事、监事责任的过程中，坚持区别对待，按董事、监事职权、薪酬的不同给予其不同程度的责任减轻。公司的董事长、其他内部董事、外部董事以及监事在公司内部拥有的权限、获取公司信息的途径、取得的报酬等方面都是不同的，其各自所承受的法律风险也应有所区别。我国公司法要在规定减轻董事、监事基于善意或无重大过失而产生的责任的同时，按董事、监事具体地位的不同给予不同程度的减轻，特别是给予独立董事及监事较之内部董事更大程度的责任减轻。这样有利于实现责、权、利的合理化。
（4）根据市场经济的发展水平和进程，适时修正公司董事、监事法律责任。公司董事、监事等作为公司的决策管理层，其责任的大或小、轻或重、严或宽，事关公司的经营业绩与发展，更关乎国民经济的活跃与否，公司法律对董事、监事法律责任的规定不能一成不变，应做到因董事、监事侵犯公司及其中小股东利益而较大地挫伤市场投资信心的时候，出台强化对公司决策层的责任规制；当经济因责任规制太强而举步维艰时，适时地放松这种规制。
2．对于完善我国股东诉讼的启示
此次日本公司法关于董事、监事责、权、利的修改，股东代表诉讼制度的合理化是一个重要方面。日本通过对股东代表诉讼制度的修改，特别是有关诉讼和解规定的完善，使司法效率的提高成为可能。日本的股东代表诉讼制度及其修改对于我国股东诉讼方面的立法有着极为重要的借鉴意义。目前，我国在股东诉讼立法方面，无论是实体法律规定还是程序法律规定，都是很不完善的。首先，公司法、证券法及其他相关法律法规的可诉性不强。如：我国《公司法》第111条规定：“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”该条文是我国公司法关于股东诉权的唯一规定，但该规定在现实可操作性上存有诸多问题。如：该条文仪规定“决议”违法时股东可提起诉讼，但若没有决议而又出现了董事违法的情况，股东可否提起诉讼？提起这种诉讼时，由谁、如何提起诉讼也无明确规定。其次，司法实践中，股东诉权的实现方式单一。我国最高人民法院于2002年1月15日下发的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》中规定：目前我国司法实践中股东诉权的实现方式仅限于单独诉讼和共同诉讼。显然，其它实现方式如股东代表诉讼和集团诉讼都被排除在外。然而，随着我国上市公司决策层侵犯本公司及其中小股东权益案件的日益增多，有关股东诉讼立法的完善也引起了各界的广泛关注。我国在完善股东诉讼立法中应特别建立以下二项制度：（1）在公司法中就股东代表诉讼制度作专门规定。股东代表诉讼的引人，对于我国股东诉讼具有重要的现实意义。股东代表诉讼较之于股东直接诉讼，最大的优势在于股东代表诉讼是一种间接诉讼，只要当公司利益受到了侵害，而应当代表公司行使诉权的公司机关拒绝或怠于行使诉讼权利时，股东就可以代表公司提起诉讼，并不一定要求股东本人的利益直接遭到了侵害，但股东直接诉讼则一定要求股东本人的利益直接遭到了侵害才可提起诉讼。这样，股东代表诉讼就大大扩大了原告股东的范围，从公司治理结构外部提供了一个及时的监督机制。同时，股东代表诉讼的引人也有利于避免重复诉讼，减轻法院的负担，提高司法效率。（2）在法律上明确有关股东诉讼中和解的规定。按照共同诉讼和集体诉讼的基本原理，在共同的当事人中一部分人提起了诉讼，或者诉讼当事人代表未征得全体诉讼当事人同意的情况下，提起诉讼的当事人和诉讼当事人代表是不能与对方诉讼当事人达成和解的，但是，在公司股东诉讼中，可能会因公司的股东众多难以形成一致的意见和观点而使诉讼纷繁复杂、耗时过长。各国司法实践都已经证明，公司股东诉讼中的和解对于降低一国股东诉讼的成本、提高法院的审判效率都具有重要的意义。如：美国在1990-2001年间，有81％的股东诉讼案件达成和解，仅1％的案件走完审判的全过程。此次日本公司法修改中最重要的一点即是在法律上明确了有关股东代表诉讼的和解效力。为此，在我国公司法暂时还未修改前，可以先由我国最高人民法院以司法解释的形式从程序上和实体上就股东诉讼和解作出更为详尽和完善的规定。
3．对于完善我国公司监事会和监事职责的启示
此次日本公司法强化监事职能的各项修改，对于完善我国监事会的立法取向有着很好的指导作用。完善我国公司监事会和监事职责应体现以下内容：（1）赋予监事会选任监事的同意权。此次日本在公司法修改前，在监事人选问题上，尽管法律规定监事由股东大会聘任，但事实上却是由本应接受监督的董事会来决定监事的聘用，造成了监事会监督的不力。因此，为了克服这一弊病，此次日本公司法修改后规定，当董事向股东大会提出监事人选的议案时，必须经监事会全体同意。这样，就能有效避免董事对监事人选的控制，强化监事的独立性。我国也面临着与日本同样的体制弊病，因此，要改变我国目前监事会可有可无、有名无实、有职无权的软化、弱化境地，赋予监事会选任监事的同意权不失为一项有效的手段。（2）扩大监事会职权。目前，我国公司监事会的监督不力是一个不争的事实，除了监事会本身主观原因外，缺乏监督方面的实权也是一个重要的客观原因，为此，有必要增加监事会的职权，如监事辞任的意见陈述权和监事会选任监事的同意权等。（3）建立独立监事制度。日本此次公司法修改中提高了外部监事的人数及任职条件，反映出日本立法层对于外部监事在公司治理结构中所起作用的肯定。目前，我国公司监事会成员通常在公司任职并往往还是董事的下属，监事会监督不力在所难免。此外，对公司的监督而言，即使有独立董事、监事会制度，我国目前对公司的监督机制还是宜多元化，应鼓励而不是压制多元化的监督机制。基于上述现实情况，可以考虑在我国公司外部聘任社会专业人士担任独立监事并明确其相应的职权和责任。在外部监事的引入过程中，必须明确公司内部监事、外部监事、独立董事三者之间监督权能的划分，既要充分发挥三者各自的监督效能，又要注意避免三者监督职能的过多重合，以免造成人力资源和公司经营成本的浪费。
三、结 语
就在日本对其公司法有关董事、监事责、权、利进行修改后不久，美国通过了萨巴尼-奥克斯勒法案（Sarbanes－Oxley Act），加重了CEO等公司高管层的责任。美、日两国对于董事、监事责、权、利作出的截然相反的规定，究其根本，都是出于各自现实的需要。日本需要通过放松管制以实现经济的复苏，美国则需要通过加强管制以重拾投资者的信心。成功的立法都是应时而作的。因此，对于我国而言，一个可取的做法还是要根据现实的需要，科学地界定公司董事、监事的责、权、利，通过对相关立法适时地补充、修改、完善和废除，实现法律的应时而作。
【作者介绍】上海社科院法学所
注释与参考文献
刘志云：《试论美国公司法的董事利益保护机制——兼评中国公司法有关董事利益保护规定的完善》，《喜应大学学报（哲社版）》（梅州），2002年第2期。
伊藤隆：《关于企业管理的商法及商法特例法的修改概要》，《监查役》（日本），2002年3月25日。
漆多俊：《中国公司法立法与实施的经验、问题及完善途径》，《中南工业大学学报》，2002年第1期。
胡鸿高、张小奇：《上市公司民事赔偿与股东代表诉讼制度研究》，《上证联合研究计划2001卷》（下册），上海证券交易所2001年版，第4页。
王志新：《证券民事赔偿首次结案，但仍有多起案件待审》，《中华工商时报》，2002年11月12日。
《法学》 第2003-2期
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