日本的大多数学说也是遵循上述大审院以来的判例的见解，并始终坚持将判例的立场正当化。即，从来的学说，与判例一样，将依抚慰金应赔偿的损害仅仅理解为“财产以外的损害”、“无形损害”、“精神损害”等，并且认为在算定抚慰金赔偿数额时，应以法官自由裁量为基础、斟酌当事人双方的年龄、学历、收入、资产、经历、生活程度、社会地位、身分关系、侵权行为的动机、原因、经过等因素。
　　1962年以来，随着交通事故的增加，各地方法院民事交通部所受理的交通事故损害赔偿诉讼的件数也急剧增加。大量的案件必须迅速、公正地处理。另外，过去的实务上关于抚慰金赔偿数额的算定方法也会产生因法官的不同而产生所算定的抚慰金赔偿数额不同的恣意性问题。
　　鉴于上述情况，东京、大阪、名古屋等地的法院于1962年左右制定并公布了抚慰金赔偿数额的算定标准。但由于该算定标准受到了批判，法院便暂时停止了使用该标准。取而代之的是日本律师协会在以法院判决为基础、考虑判例的动向、物价的状况、社会情况的变化等因素的基础上，制定的《汽车损害赔偿责任保险（共济）损害查定纲要》、《汽车对人赔偿责任保险（任意保险）支付标准》、《交通事故损害数额的算定标准》（日本律师联合交通事故相谈中心专门委员会编）、《民事交通事故诉讼损害数额的算定标准》（东京三菱律师协会交通事故处理委员会与日本律师联合交通事故相谈中心——东京支部共编）等。这样，在日本，从本来的由主观的、个别的要素来决定的抚慰金赔偿方法急剧地向定型化、标准化的方向发展了。
　　在日本，正如判例和多数学说所主张的那样，在算定被认为具有损害填补之功能的抚慰金赔偿数额时，是以现代社会的发展变化、抚慰金赔偿功能的变化（抚慰金赔偿数额的标准化、定额化、一律请求、抚慰金的制裁机能的有力化等）为前提，考虑了以下各种情况之后，算定出具体的抚慰金赔偿数额的。
　　（一）关于受害人方的情况
　　1．受害人的受害程度、状况、持续期间
　　判例以及多数学说认为，受害人的受伤的部位、受伤的程度、持续时间（住院的期间、实际治疗天数、完全治愈期间）及后遗症的有无、部位、程度、将来的不安、持续期间等应该作为斟酌的因素加以承认。
　　2．受害人的职业、社会地位、身分
　　日本判例的一贯立场认为，受害人的社会地位、职业、身分等是在算定抚慰金赔偿数额时最为重要的斟酌因素（大审院大正5年3月24日新闻1112号31页）。对此，学说上存在着赞成与反对的分歧意见。反对意见认为，受害人所遭受的肉体上的痛苦与受害人的职业、社会地位、社会身分毫无关系，天下的人均会遭受同等程度的痛苦。因此，反对意见认为，将受害人的职业、社会地位、身分等要素作为算定抚慰金赔偿数额的因素是不妥当的。而赞成意见认为，在任何情况下，受害人的痛苦与受害人的社会地位、职业、身分等毫无关系是不可能的。有时，受害人所受到的精神痛苦也会因受害人的职业、社会地位、身分不同而异，因此，在算定抚慰金赔偿数额时应该考虑上述因素。
　　3．受害人的财产状况
　　日本大审院的判例认为，“在判定因侵权行为而使受害人遭受精神上的痛苦，请求抚慰金赔偿时，应斟酌该侵权行为及受害人的资产状况”（大审院昭和8年7月7日民集12卷1805页）。关于是否应该斟酌该因素，学说上存在分歧。多数说认为，“精神痛苦”并非在任何情况下均为感觉上的痛苦，倒不如说它是受害人因侵权行为或不履行债务而致使精神利益逸失，因此，应将该“精神痛苦”作为非财产损害的内容来更深一层地重视它。在这一意义上，受害人的财产状况，在算定抚慰金赔偿数额时，在增加抚慰金数额的意义上，应该加以斟酌。另外，金钱具有使人满足的作用，对于同等数额的金钱，有钱人对金钱的满足程度与没钱人的金钱满足程度是有差别的，因此，应将受害人的财产状况作为斟酌要素予以考虑。与此相反，认为。原则上不应将受害人的财产状况作为斟酌的因素加以考虑的主张也同样存在。
　　4．受害人的生活状况
　　以前的学说认为，抚慰金赔偿是以恢复如果没有发生侵权行为或不履行债务的话，被害人所应享受的生活状态为目的的，因此主张应考虑侵权行为或不履行债务之前的受害人的生活状态。但是，与此相反，日本也有学说认为，只要承认抚慰金赔偿请求权是以损害赔偿请求权为内容的，则在算定抚慰金赔偿数额时，就不应该考虑受害人的生活状况。
　　5．受害人以及其近亲属所取得的财产利益
　　日本的判例认为，事故发生后，如果加害人或第三人支付给受害人的、或因受害人死亡而支付给其遗族的慰问金、奠仪等金钱，不是作为赔偿的一部分或仅作为赠与的话，也应作为算定抚慰金赔偿数额的要素加以斟酌。学说上也有赞成判例的该立场的。但与此相异，认为第三人对受害人的好意不能成为加害人受益的理由。因此，认为在算定抚慰金赔偿数额时，不应斟酌该要素的见解也有存在。
　　另外，根据日本的判例、学说，受害人所受领的养老金、健康保险金、生命保险金等金钱是否应作为算定抚慰金赔偿数额时的要素，存在争议。但是，学者们认为，从抚慰金赔偿的本质来考虑，如果受害人因受领了上述金钱而在某种程度上使精神痛苦得以缓解、抚慰的话，则认为在算定抚慰金赔偿数额时应斟酌上述要素。
　　（二）加害人方的情况
　　1．加害人的地位、身分、职业、资产
　　日本的判例认为，在算定抚慰金赔偿数额时，应该斟酌加害人的地位、职业、身分、资产等因素（大判大正5年5月11日刑录22辑728页）。
　　但是，对此立场，学说上存在着肯定说与否定说之分。作为多数说的否定说认为，在算定抚慰金赔偿数额时，不应斟酌加害人的地位、身分、职业、资产等因素。即，他们认为，抚慰金赔偿的本质是填补损害，只要承认了其损害赔偿性，就不应该斟酌加害人的地位、身分等要素。由于判例所示的斟酌加害人的地位、身分、职业、资产的见解，与将抚慰金赔偿的本质视为制裁加害人不谋而合，因此，有人认为，它有背离损害赔偿的本来性质的危险。
　　但是，肯定说则认为，从抚慰金赔偿所具有的满足机能来看，应斟酌上述各要素。
　　2．侵权行为发生后加害人的态度
　　日本判例是将加害人在事故发生后的态度作为算定抚慰金赔偿数额时的要素来加以考虑的（东京地判昭和32年12月23日下民18卷12号2395页）。学说也与判例立场相同，认为由于在损害赔偿时，加害人方真诚与否对受害人所受的精神痛苦具有重大影响，因此，在算定抚慰金赔偿数额时，应该斟酌该要素。
　　3．加害人方的侵权行为的情节
　　判例将加害人的侵权行为的情节即加害人的故意、过失的种类、程度是作为加害人方的重要要素来加以衡量的。另外，对于采取无照驾驶、酒后驾车、打瞌睡驾车、无视信号、超速驾车等危险的驾车方式驾车时，判例也将该因素作为斟酌要素予以参考（东京地判昭和60年5月30日交通民集18卷3号729页，大阪地判平成7年12月25日自保杂志1164号、东京地判平成6年1月25日交通民集27卷1号113页）。
　　对此，学说上也存在着赞成与反对两种意见。否定说认为，因侵权行为使受害人遭受的财产损害的数额是与加害人的故意、过失毫无关系的。肯定说则认为，因侵权行为而遭受的精神损害在故意的场合与过失的场合下受害人的受害程度是不同的，另外，受害的利益也会随之而发生变化。因此，在算定抚慰金赔偿数额时，应该斟酌上述因素。
　　
参考文献与注释
　　几代通•德本伸一：《不法行为法》，有斐阁，1993年，第277页。
　　前田达明：《民法VI2（不法行为法）》，青林书院新社，1980年，第320页。
　　千种达夫；《抚慰金数额的算定》，载于《综合判例研究从书民法（4）》，有斐阁，1957年，第91～92页。
　　吉村良一：《非财产的损害赔偿》，载于林良平编《注解判例民法3债权法2》，青林书院，1989年，第1272页。
　　几代通：“不法行为中的损害的种类”，《民事研修》，第200号，第37页。
　　河原峻一郎：《关于集团的名誉毁损》，新闻的责任，第49一50页。
　　长谷部茂吉：“法人具有抚慰金赔偿请求权吗”，《ヅュリスト》，第185号，第45页。
　　饭岛久雄：“有限责任公司与抚慰金赔偿的请求”，《ヅュリスト》，第217号，第200页。
　　森泉章：“法人的名誉权的侵害与抚慰金赔偿”，《私法》，第28号，第144～145页。
　　森泉章；“关于法人的名誉毁损”，《私法》，第28号，第141页。
　　前引注②第304页。
　　但日本著作权法第60条、第116条，刑法第230条第2款分别规定了著作权人的人格权——作为人格权的一部分，在著作权人死后也应受保护；因诬枉而毁损死者名誉的，应承担刑事责任的保护条款。
　　五十岚清：“死者的人格权”，《ヅュリスト》，第653号，第58页。
　　前引注13第59页。
　　前引注①第92页。
　　前引注④第1274页。
　　大审院判决（明治34年12月20日刑录7辑11卷105页）以来，肯定了该主张。例如，在大判大正5年5月11日刑录22辑728页、大判大正9年5月20日民录26辑710页中也持相同立场。
　　前引注③第92页以下。
　　加藤一郎：“抚慰金的比较法研究”，《比较法研究》，1982年，第127页。
　　加藤一郎：《注释民法（19）》，有斐阁，1971年，第199页。
　　梅谦次郎：《民法要义卷三（债权编）》，有斐阁，大正11年，第872页。
　　川名谦四郎：《债权法要论》，金刺芳堂，大正9年，第204页。
　　前引注20第199页。
　　植林弘：《抚慰金的算定》，有斐阁，1962年，第208页。
　　伊藤淳吉：《算定标准是非杂论》，载于财团法人交通事故纷争处理中心编《交通事故损害赔偿的法理与实务》
，ぎょぅせぃ，1985年，第154页。原岛克己•鹭冈康雄：“民事交通诉讼的动向”，《 ヅュリスト》，第444号，第59页。
　　佐佐木一：“东京地裁交通民事部的抚慰金算定标准”，《判例夕仏》，第257号，第32页。
　　例如，依照1994年实施的《汽车赔偿责任保险的查定纲要》的规定：（1）死亡事故的抚慰金为：被害人是一家支柱的情况——1450万日元、被害人是未满18岁少年的情况——1200万日元、被害人是老年人的情况——1100万日元、被害人是上述场合以外的情况——1300万日元。（2）伤害事故的抚慰金为：第1级——1150万日元、第2级——918万日元、第3级——797万日元、第4级——687万日元、第5级——580万日元、第6级——484万日元、第7级——399万日元、第8级——317万日元、第9级——241万日元、第10级——184万日元。第11级——134万日元。第12级——92万日元、第13级——57万日元、第14级——32万日元。
　　官原守男：“抚慰金的诸事情”，《判例夕仏》，第212号，第142页；田中康久：《抚慰金的算定》，载于《现代损害赔偿法讲座7》，日本评论社，昭和49年，第269页。
　　前引注20第204页。
　　前引注28第272页、千种达夫•前揭注③第94页、官原守男•前揭注28第142页。
　　前引注24第208页。
　　前引注③第95页。
　　前引注③第95页；前引注③第219页。
　　前引注28第272页。
　　前引往20第205页。
　　前引注28第273页。
　　前引注24第208页、前引注20第207页；前引注28第142页；山口和男：“抚慰金——伤害•后遗症•死亡”，《ヅュリスト》，增刊综合特集，第125页。
　　前引注③第120页。
　　好美清光：“生命侵害的损害赔偿”，シンボジ ゥム。《私法》，第29号，第18页。植林弘•前揭注24第275～281页。
　　前引注39第18页、千种达夫•前揭注③第97页。
　　前引注③第91～96页、前引注28第97页。
　　如，由于加害人以轻过失侵权的情况与加害人以故意或重过失侵权而使受害人遭受的精神损害是不相同的，因此，在算定抚慰金数额时，当然要考虑该上述因素（东京地判昭和57年2月1日《判例时报》，第1044号，第19页、东京地判平成5年3月26日《自保ジヤール》，第1005号）。
　　前引注③第89页。
　　【作者介绍】日本京都大学

《外国法译评》   第2000-1期

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