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关闭窗口 日、韩公司代表董事制度立法比较及其借鉴
一、代表董事的法律界定
1、代表董事的含义
代表董事是代表公司并持有业务执行权限的董事，是股份公司的必要的常设机关。日本商法第261条规定：“（1）公司须以董事会的决议，规定能代表公司的董事。（2）前项的场合，可规定由数名董事共同代表公司。”因而代表董事是日本商法典所规定的代表股份公司对外进行意思表示并执行业务的法定常设机关。韩国商法也有类似的规定。但是日本和韩国商法未明文规定代表董事具有公司的业务执行权，只是设有代表公司的规定。但由于代表与对内的业务执行处于表里关系，因而对于代表董事具有业务执行权并不存在异议。
就代表董事的选任而言，各国立法上有一定的区别。日本商法规定，代表董事由董事会在董事的人选中以决议的方式确定，而韩国商法则规定，代表董事既可以由董事会在董事的人选中以决议的方式确定，也可以依章程由股东大会选定。各国立法一般均规定，代表董事由一人或者数人组成均可，其姓名与住所等事项应当进行登记。代表董事的当选以本身是董事为前提，发生董事的终任事由而失去董事资格的，也随之失去代表董事资格。当然，代表董事自己可以辞职，股东大会和董事会也可以解任，但只是不担任代表董事，而不是失去任职资格。根据日本商法规定，公司章程可以设置仅实施公司内部管理的业务执行董事，形成与法定的机关相对应的没有对外代表权的章程上的机关。两者合称业务负责董事。在韩国，执行公司业务的董事被称为常勤董事，他们对外没有代表权。
根据日本和韩国商法的规定，代表董事制度具有如下特征：
第一，从代表董事的构成来看，代表董事由一人或数人组成均可，但由于现代公司规模的扩大以及管理的专门化，事实上一般由多个董事构成。例如，日本三菱银行63名董事中有12名代表董事，住友商事42名董事中就有17名代表董事。根据韩国商法，代表董事选定一名，但不限制人数，也可以将全体董事选为代表董事。在实践中，选定数名代表董事的情况比较多；
第二，从代表董事的权利来看，代表董事具有业务执行权和对外代表权。在对外进行经营行为时，代表董事可独立地进行意思表示，并被视为公司的意思。代表董事是执行公司意志的业务机关。而一般董事仅限于执行公司的业务，没有对外代表公司的权限；
第三，从代表董事的作用来看，在复杂和频繁的经营行为中能够迅速决策，极大地提高了交易效率。这是因为代表董事由多人组成，分工明确，责权利清晰，因而代表董事在经营方面更加专业化，也具有较强的积极性。
2、代表董事的法律地位
代表董事和董事会的关系如何，即代表董事处于什么样的法律地位，在学理上存在着争议，在日本和韩国主要有以下两种学说：
其一是派生机关说。该说认为，代表董事的选任属于董事会固有的权利，因而不得在章程中规定归属于股东大会的权利。代表董事的权限来自董事会的权限，因此前者只不过是后者的派生机关。正因为如此，代表董事只限于执行由董事会决定的业务，董事会的法定决议事项以外的事项委任给代表董事，日常性业务执行的决定也应被推定为在选定代表董事时，当然已被委任。因为如果董事会无选任代表董事的权利，就等于董事会没有解任权，从而不能充分保障发挥其监督机能。这样，董事会与代表董事之间的协调会产生困难，董事会的业务执行效率也会大大降低，故显然不合适。日本学者多倾向于该说。
其二是独立机关说。该说认为，代表董事不是董事会的代表机关，而是公司的代表机关。代表董事的选任和解任均属于股东大会。代表董事具有独立于董事会之权限的机关。因此，在有代表权的范围内持有业务执行权，只要是法律、章程或者董事会决议未规定为董事会的决定事项，具有自己决定业务执行的权限。董事会是决定业务执行的机关，而代表董事是执行和代表的独立机关，两个机关并立存在共同构成公司的执行机关。在韩国该说现为多数说。
实际上，代表董事具有执行股东大会和董事会决议的事项的权限，并可以进行有关除此之外的日常事项的业务执行的意思决定，股东大会和董事会都可以采取相应措施对代表董事进行监督和制约，因此不管采取哪一种学说并没有实质性的差异。
二、代表董事的代表权及其限制
1、代表权的内容和行使
从性质上说，通过股东大会或董事会决议选任的代表董事对外代表公司，对内担当业务执行，是公司必要的常设机关。因而代表董事原则上可以各自代表公司，其代表权的范围是公司所有有关营业内容的裁判上的和裁判外的行为。可以说代表董事有关营业的代表权是总括性的，是不可限制的。例如，经理人的代理权只限定为营业的代理权，而代表董事的权限可以是公司有关营业的所有权利。但是，非日常的重要业务，根据董事会的一般性业务执行决定权，须经董事会的决议，不得由代表董事独自决定或者执行。
代表董事以外的董事没有代表公司的权利。但社长、专务董事、常务董事等名称的董事对外行使权利时，交易对方很容易误认其为代表董事。所以对这类名称的董事行使的行为，即使其无代表权，但从保护交易安全和外观主义出发，规定为公司应该承担责任。例如，韩国商法第395条规定：“对于使用社长、副社长、专务、常务以及其他可以认定为有代表公司权限之名称的董事的行为，即使该董事没有代表公司之权限，公司也对善意的第三人承担责任。”日本商法第262条规定，被冠以总经理、副总经理、专务董事、常务董事以及其他被认为有代表公司权限的董事对外实施的营业行为，即使其并无代表公司的权限，也视为公司的行为。因而，表见代表董事制度是以保护交易安全为宗旨的，不能适用于与交易无关系的不法行为或诉讼行为。
从法理基础上看，表见代表幸事制度类似于英美法上的禁反言制度和德国法的外观理论。就构成要件而言，两国的立法规定并没有实质上的差异，具体包括以下要件：第一，董事具有代表董事的权利外观，即在名称上使用了诸如社长、专务、常务董事的称谓；第二，公司赋予董事使用代表董事的称呼，即如果公司知情而明示或默示的予以承认；第三，第三人应为善意。善意的客观标准包括登记簿的查阅，以及对表见名称的信赖等，如果第三人为恶意和重大过失则公司免责。即使第三人并没有查阅登记簿，但善意信赖，也受到保护。当然，第三人善意与否的举证责任应由公司承担。
日本和韩国商法还规定了共同代表董事制度。共同代表董事是指只能以二人以上共同代表公司的代表董事。随着公司规模的扩大，为了扩大对外交易，有时设数名代表董事，可以规定他们为共同代表董事。多名代表董事在对外行为时，韩国和日本商法对其行使权利的方式和效力有不同的规定、根据韩国商法规定，在主动代表情形下，公司向第三人作出的意思表示，即主动代表，只有代表董事共同进行，才能代表公司。在被动代表情形下，交易对方向公司所作的意思表示，只对共同代表董事中的一人作出也是有效的。当然，“共同”行使，并不是指共同意思表示，而后其他代表董事补充意思也可。这时，后面的意思表示作出时，该代表行为才算完成。尽管一人单独对外代表行为无效，但经其余的代表董事追认则为有效。日本最高法院判例表明，代表董事有两个以上的，原则上可以各自对外代表公司，当相互之间的意见一致时，由其中的一人对外进行意思表示即可。公司为了对共同代表董事进行适当的分工，以确保对外业务的统一性，可以规定共同代表董事之间的上下隶属关系，但这也仅仅是属于公司的内部限制。
关于共同代表权的委任行使问题。一般认为，共同代表董事不能向其他代表董事进行全权委托，因为全权委托实质上使单独代表变为可能，有违共同代表的宗旨。对于个别委托，学界一般持肯定的态度，因为这有利于提高公司运营的效率。但为保护交易安全，应以委任关系的明示为必要。
2、代表权的限制
正是由于代表董事的权力的扩大，也极易滥用，因而对代表董事的权力加以限制也就成为必要。根据日本和韩国的立法和判例，代表董事代表权的限制主要包括以下内容：
第一，法律上的限制。在董事和公司之间的诉讼中，代表董事不能代表公司，应由监事代表公司。另外，法律规定将股东大会和董事会决议作为要件时，代表董事应经股东大会或者董事会决议作出代表行为。根据日本商法规定和判例，如果代表董事未经董事会决议行使的行为并非全部为无效，要衡量以下两个内容：其一，要求董事会决议的目的是为了保障公司的利益；其二，第三者依赖代表董事的行为是依照合法的董事会决议行使的。对此两种利害关系，要分析考虑应该注重公司利益，还是注重第三者的利益，具体问题应该具体分析。如召集股东大会等公司内部的事项，无须考虑保护交易安全的问题，可以视为无效。但转让重要财产或发行公司债等对方为善意的，并且对方无严重过失时，公司不能主张无效。根据韩国商法规定，关于法律上将股东大会决议作为要件的行为，例如，营业转让、事后设立、低于票面价格发行股份等行为，代表董事未经股东大会决议而作出时，该行为无效；
第二，内部限制。虽然是法律规定由代表董事独自决定的行为，但可以依章程或董事会决议来加以限制。作为限制方法，如规定作出一定的行为时，应得到董事会决议，或者由数名代表董事分掌业务，只就各自的部门持有代表权等。当然，为维护交易安全，不得以内部限制对抗善意第三人。即代表董事违反此限制而作出代表行为时，若对方不知道代表权的限制，公司就不得主张交易无效。第三人过失的有无与此无关。但对方有恶意时，公司通过举证恶意将交易作为无效；
第三，代表权滥用制度。两国立法均有相应的规定。代表权滥用是指外观上虽为代表董事权限内的适法行为，但主观上是为自己或者第三人的利益而进行的行为，给公司带来损失。其构成包括以下要件：其一，代表董事的行为在外观上应为合法行为，违法行为不属于代表权的滥用；其二，在主观上，代表董事是为自己或者第三人的利益而行为，如代表董事为清偿自己个人的债务，以公司名义发行票据等等；其三，在客观上，代表董事的代表行为给公司造成损失，并给自己或第三人带来利益；其四，第三人应为善意。第三人为恶意时，公司可以主张代表行为无效，这时由公司承担举证责任。在代表董事权利滥用的情形，对外公司应该承担相应责任，对内公司可以解任代表董事的职务，并享有损害赔偿请求权；
第四，代表董事的法律责任。在现代社会，由于公司所有和经营的分离，公司权力正由“股东会中心”主义向“董事会中心”主义变迁，各国均加重了董事的义务和责任。代表董事对公司负有善管义务和忠实义务，如果代表董事违反这些义务，则应该对公司承担相应的法律责任。另外，代表董事对第三人也负有相应的义务，如果损害股东和债权人的利益，应承担民事赔偿责任。这也是对代表董事的一种约束。
共同代表董事制度对董事的权力有制约作用。韩国学者认为，共同代表董事制度的真正的价值在于，可以事先预防违法或不适当的代表行为。代表董事以公司名义作出的行为均由公司负责，因此从股东的立场上看，代表董事的确是一个危险负担非常大的制度。鉴于此，如将代表董事选定为二人以上，并将他们规定为共同代表董事，那么他们之间就可以相互牵制，代表董事的单独代表行为成为无效，从而可切断因代表董事的专横而给公司带来的损失。
三、代表董事制度对我国公司法的借鉴意义
1、我国公司法定代表人制度的特征和不足
我国《民法通则》第38条就法人的法定代表人作出了规定：“依照法律或者组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。”依照我国《公司法》第45条及第113条之规定，公司设董事会作为执行机关，董事会设董事长一人，董事长为公司的法定代表人。我国公司法还规定，设副董事长1至2人协助董事长工作，但他们没有代表公司的权利，只有在董事长不能履行职权时由其指定1名副董事长代表公司行使职权。我国的这种体制可追溯至计划经济时期的厂长、经理负责制。厂长经理负责制是指在企业法人中，厂长或经理统一行使企业经营管理的决策权和指挥权，并对企业负有全面责任的一种领导制度。1982年1月中共中央和国务院颁发的《国营工厂厂长工作暂行条例》和1988年8月施行的《全民所有制工业企业法》等均予以明确规定。
与日本和韩国的代表董事制度相比较，我国公司的法定代表人制度有如下特点：其一，公司代表人的确定只能依照法律直接规定，而不能以公司章程另行规定或董事会议作出决定，即代表人的法定化；其二，公司的法定代表人为一人，不得为数人，仅董事长为法定代表人而其他董事不得为代表人，即代表权的集中化；其三，从立法规定来看，对董事长权力的制约机制有许多不足之处。由上述分析可知，我国的董事长代表制和代表董事制度有很大的差异。
一般来说，我国公司代表一元制使公司内部保持法人意志和行为高度统一性，有利于提高工作效率，并有利于增强公司的凝聚力，而且对于第三人而言它具有很高的明确性。但是，从我国公司制度的实践来看，法定化的一元制即集权制的不足之处也是显而易见的，这可以从以下几个方面得到说明：
第一，一元制易使董事长产生专断，造成权利滥用，不利于董事会成员的民主合议，从而使董事会形同虚设，而成为董事长的橡皮图章。董事长往往利用大股东的地位影响董事会决议，从而使其他董事或股东处于不利。这些因素的存在造成了法定代表人权利、义务、责任之间的极不平衡。在实践中，国有资产的严重流失就是其表现。例如，在武汉长动集团公司案中，董事长兼总经理于志安在未经公司同意的情况下将武汉长动集团公司在菲律宾的子公司的股份出售，并携出售股份所得的巨额资金潜逃。
第二，由于公司的代表人仅为董事长，因而公司的副职人员等为法人利益而执行职务的行为就只能定性为代理行为。而这些人员在执行职务中，一旦超越权限，即使是因授权不明而给公司带来不利影响时，公司可以轻而易举地以该行为人未经授权为由对抗第三人，公司既可以借此避免风险，又可能因此而获得利益，即使赋予公司以追认权，受趋利避害因素的影响，公司必然只会追认对其有利的行为，而否认对其不利的行为。因而不利于保护第三人的利益，也不利于维护交易安全。
第三，仅由一人代表公司，在复杂多变的交易中显得不太方便。董事长一人代表公司行使其职权，往往要事无巨细，事必躬亲。然而，董事长个人精力和能力有限，在处理诸多公司事务中难免因无法分身而对某些事务处理不周，很难面面俱到，因而会顾此失彼。如果代表权由多人行使，而且代表人之间适当分工，互相协作，则可较为灵活、妥当。
2、完善公司法定代表人制度的立法建议
随着公司现代化和生产经营多元化的发展，只由董事长一人代表公司已显不足，因此，在市场经济体制下，为适应公司运营的需要，我国公司法应突破公司代表人仅由一人担任的传统，改由公司章程规定多人代表公司。另外，在我国公司运行的实践中，董事长的权限过大，再加上权利的约束机制并不完善，因而不可避免地增加了董事长的逆向选择和道德风险，董事长滥权行为十分严重。因此，我国公司代表人制度的改革势在必行。我国于1993年颁布实施的《公司法》已不能适应我国市场经济的发展的需要，现已正在修订之中。笔者主张，我国修改公司法时，应对董事长代表制进行改良，即剥离董事长的一部分权力，分别由数个董事行使，而且他们也处于代表人地位，只不过由董事长主持日常工作而已，这样就避免了董事长权力的坐大。代表董事的权限主要由章程或董事会决议规定，在特殊情况下也可由董事长临时授予。
我国立法上确立代表董事制度有重要的现实意义。其一，董事长权限范围缩小，公司的监督成本也随之降低，对公司治理有积极作用，并对国有企业改革和国有资产的保护有重要意义；其二，董事长的权利得以分解，由多个董事行使代表权和业务执行权，形成了明确的分工和相互制约的机制，因而能提高交易效率，保护交易安全；其三，在现代社会极为迅速和复杂的交易中，各董事可以在自己的职权范围更能快速地把握商机和及时地应对各种可能存在的交易风险，从而可以增强公司的应变能力和竞争能力。
毫无疑问，多元代表制度也会存在一些弊端，如可能造成责任不明或工作效率低下等。这就需要相关制度的完善，具体包括以下几个方面的内容：
第一，我国立法上可规定代表董事由2至4名组成，具体情况由公司根据规模的大小和业务的需要在章程中规定或由股东大会规定。另外，在公司章程或董事会决议中对董事的具体权限予以明确规定。这样，即使是数名代表，也可使他们职责分明，从而有利于维护公司、中小股东和债权人的合法权益；
第二，为了避免代表董事权力的滥用，对公司的经营决策和重大决定应规定共同代表制度。在主动代表情况下应由各代表董事共同进行意思表示，如果意见一致，可以单独向外意思表示或接受意思表示。同时，董事之间有互相监督的义务。此外，为了维护交易安全，还应规定表见代表董事制度；
第三，完善董事的民事责任，强化监督机关的监督职能。我国立法上应充实董事的忠实义务，并增加董事的注意义务，在董事违法行为给公司造成损害时应对公司进行赔偿。如果公司怠于行使赔偿请求权，股东可代位行使。另外，我国立法上也应弱化公司机关理论，在董事不法行为对债权人造成损害时应与公司负连带赔偿责任，学者称之为“两罚制”。
【作者介绍】西北第二民族学院法律系教师，法学硕士，从事民法、商法教学和研究。
注释与参考文献
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参见韩国商法第389条和日本商法第261条．
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《广西政法管理干部学院学报》 第2006-1期 第 125 页
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