1．1 法律调整模式：公法模式与私法模式
　　将法律划分为公法和私法是罗马乌尔比安的首创。其后，这一划分又为6世纪查士丁尼的《法学阶梯》所确认。这种划分确立了公法和私法的职能分工及各自的调整范围，并形成了各自特有的规则。私法属于调整人身、财产和商品交换的领域，其本质是当事人凭意思自治，纯然是权利的自主行使而产生的结果。因而私法规范以权利为基础，是对于个人授予权利与凭意思自治行使权利的规范。而公法规范是以权力为基础，它所注重的是国家通过行使权力保护公共利益，以达到调整国家与个人间关系。显然，“公法规范是命令性、强制性和义务性规范。”罗马法以及西方法律结构的划分正是基于权利和权力这两个不同领域才形成公法和私法。私法领域构成了整个社会生产和生活的基础，私法也因此成为罗马法及近现代西方法律制度的基础。19世纪，在以法德为代表的法典编纂与法制改革过程中，公法私法划分得到广泛应用并成为他们重建法律制度的基础，英美法系也在很大程度上利用了公法私法观念来改进其古老的法律体系，并导致了其法律体系的现代化。进入20世纪后，公法私法的划分出现了很大变化；一方面是社会主义国家法律将民法全部统一于公法范畴之中，原苏联1922年民法典和1964年民法典都是这样。东欧各国民法典也深受影响。这种理论也是我国法学界解释中国法的一种主导理论。另一方面在资本主义国家，随着国家干预主义取代自由放任主义，国家对经济生活宏观调控能力大大增强，国家对经济生活的干预日趋全面和深入。原来的私法领域渗入了公权干预的成分，即私法公法化；原来的公法领域也渗入了私法的成分，即公法私法化。一些新兴的公法和私法交错的法律部门更是无法用公法和私法来进行框定。因此有的学者在公法和私法之外，又提出了社会法的概念，用公法、私法和社会法来构建现代法律体系。
　　伴随公法私法的历史演变，尽管在公法私法的划分基础、划分标准与划分方法等方面一直存在不同的意见，但作为主流观点多数人认为：第一，公法调整的是一种权力与服从关系，所体现的是国家利益；私法调整的是一种平等与自主关系，反映了私人利益。第二，商品经济的发展是导致公法私法划分的决定力量。第三，源于罗马法并为近代社会所普遍接受的公私法分类，其基本精神为“私法自治”和“私域独立”。“私法自治”主要表现为私法规范的授权性、选择性和补充性。“私域独立”是协调公法与私法关系的精神原则，私域就是私法所调节的领域。所谓“私域独立”包含两层含义：一是私域独立于公域，公法与私法分别而治；二是私法优位于公法，私域是整个社会的基础，私法是整个法制的基础，公法设立的目的在于保障私权的实现。
　　就市场经济而言，整个经济分为私人经济和公共经济两大领域。从市场经济的本质特征出发确定的法律调整模式也完全符合“私域独立”的基本精神，拥有公法模式和私法模式。凡属对私人经济领域的规范应采取私法模式，凡属对公共经济领域的规范就应采取公法模式。所谓公法模式，就是对涉及国家安全的行业、自然垄断的行业、提供重要公共产品和服务的行业及其微观企业要由特别公法予以规制，实行公法人制度，维护社会公共利益，不以营利为目的；所谓私法模式，就是对竞争性领域即私人经济领域完全适用私法规制，实行私法人制度，实行意思自治，对合理的逐利行为国家不予干预，以保证私人利益及其竞争秩序。
　　1．2 法人制度：公法人与私法人
　　法人制度并不是民商法等私法特有的，在行政法等公法上也有存在的价值。大陆法系国家普遍在对法律体系进行公私法两分基础之上将法人划分为公法人和私法人。一般而言，公法人是依据公法而设立的法人，例如国家及地方自治团体等；私法人是依据私法而设立的法人，例如依据民法而设立的社团、财团，依据公司法而设立的各种公司。公法人、私法人之分并不排除公法人有时进行纯民事性质的活动而适用私法，私法人有时也进行非民事性质的活动而适用公法。公法人是国外尤其是大陆法系国家行政法系的重要制度。即使是公、私法之分并不明晰的英美法系，也存在这种公法人制度。英国行政法所讨论的公法人主要是指在具有一般职权范围的中央行政机关和地方行政机关以外，享有一定的独立性和单独存在的法律人格并从事某种特定的公共事务的行政机构，大致可分为四类：工商企业公法人、行政事务公法人、实施管制的公法人、咨询及和解性质公法人。公法人一般采取委员会制，要受到部长、议会、法院和公众四个方面的监督。美国行政法上的公法人是指政府公司。20世纪30年代的经济危机促使了政府公司的发展。
1945年国会制定政府公司控制法，政府公司的设撤由国会批准，公司最高的领导机构一般是董事会，董事由总统提名经参议院同意后任命。设在部内的政府公司，董事由部长任命。政府公司从事的业务范围很广，从发电、运输到对小生产者、农民和出口商提供信贷、收购剩余农产品、担保银行储蓄等，特别是公众所需要的服务多由政府公司经营。尽管各国法律对公法人的定义并不一致，但在涉及社会公共性事务的法律调整方面都具有很大的相似性，其法律属性与组织特征基本一致：在运作目的方面，和私法人追求利润最大化不同，其主要目的是追求公共利益；在设立方面，私法人以准则主义为原则，基本上实行意思自治。而公法人一般经行政机关批准才能设立；在组织机构方面，私法人根据民商法的规定设立，其主要负责人由法人内部机关依法确定；在受国家监管方面，私法人和国家是社会管理相对人和社会管理者的关系，私法人的一般经营事务实行意思自治，国家不得任意干预。而公法人和国家的关系相当密切，受国家的影响和控制很大，通常要受到国家强有力的监督，这与其公共性是一致的。由此可知，公法人和私法人在法律调整模式方面是截然不同的。
2．基于公法模式与公法人制度的日本国铁

　　日本行政法上的公法人主要包括国家和公共团体两大类，公共团体又可分为地方公共团体、公共组合、行政法人三种。本文对国家及地方公共团体暂不予分析。日本的公共组合是由一定组合成员组成的公共性社团法人，包括土地区划整理组合、工商组合、健康保险组合等。公共组合进行的事业具有公共性，因此它一方面享有行政上的职权和特殊待遇，同时要接受国家的监督。日本的行政法人是指由国家或地方公共团体出资设立的法人，具有公共财团法人的性质。国营公司、公团、公库、金库、基金、事业团体等便是行政法人。这些组织带有行政职能。可以看出，日本的公法人除国家各级政权机关以外，主要包括社团法人和财团法人两大类，这些法人从事的事业都具有公益性及依公法而设立，具有一定的行政职能，同时接受国家监督。不过，日本的公法人除独立的行政法人等外更多的是指特殊法人。特殊法人是依据特别法律设立的法人，一般包括“特殊会社”、“公团”、“事业团”和“公库”等多种组织形态。在日本，公法人——特殊法人是依据专门立法而设立的法人，如日本铁道建设公团是依据《日本铁道建设公团法》设立的，宇宙开发事业团是依据《宇宙开发事业团法》设立的等。一般来说，特殊法人从事公益性很强的工作，且被置于国家的强力保护和监督之下，设立特殊法人的目的在于有些事务不适于国家直接插手但也不适合直接交给私营企业去运营。在政策制定方面国家可以站在大局的高度，以财政税收为后盾进行规划，这是政府的强项，而在具体实施政策的时候，有许多情况并不适于国家直接参与，例如铁路、公路、机场等的具体建设及建成后的运营如果实行企业式经营管理，效率和效果就会好于政府直接经营。由于政府等公共部门在制度上和人员上都不适于企业式经营，因此脱离政府行政组织而又不是私人团体的特殊法人就有了一定的用武之地。
　　在日本，这种特殊法人在经营管理学中被称为公企业，包括“特殊公社”、“公团”、“事业团”和“公库等多种组织形态。采取株式会社形式的一部分特殊法人被称作特殊会社，例如担负铁道干线运输的6个JR客运公司和JR货运公司就属于特殊会社。特殊法人中除特殊会社外还有各种“公团”和“事业团”等组织形态，其中与铁道有关的有日本铁道建设公团、运输设施整备事业团（新干线铁道保有机构的后身）、日本国有铁道清算事业团（1998年撤并到日本铁道建设公团中）、帝都高速度交通营团（东京地铁的一部分）、都市基盘整备公团等。公团主要是指国家进行各种大型基本建设时的实施主体，例如日本铁道建设公团就专门负责新干线和其他铁路干线及城市铁路的建设、更新改造、出租和转让等事项。大部分公团是由国家全额出资，但也有像首都高速道路公团或阪神调整道路公团那样由国家和地方共同出资的情况。事业团则是国家推行某项特定的经济政策或社会政策时的代理执行机构，例如运输设施整备事业团并不直接参与铁道工程项目，而主要负责分配国家给各运输企业的补贴，是国家交通补贴政策的一个代行机构，而成立国铁清算事业团则是为了负责国铁民营化期间有关财产的处理和民营化之前巨额债务的清偿。
　　日本国铁是在1949年基于《日本国有铁道法》作为公法人而组建成立的“公社”。目的是通过设立“公社”在企业性和公共性两方面协调一致。日本国铁作为公社形式的公法人是对私营企业及政府一般活动进行补充的一种企业形态，在日本的经济中占有着重要地位。它具有“目的公共性”和“用途的公共性”。然而，正是因为政府把国铁确定为公法人的企业形态，国铁必须受到相应的规制。而“规制的公共性”必然影响国铁的企业性（即经营的自主性和企业内部效率性）。由于国铁是大型的“公社”企业，所以规制力度比一般的公法人要大。事实上日本国铁一直受到与现业几乎相似程度的政府规制。日本政府对国铁的这种规制主要包括经营内容、干部的任免和任期、预算和决算、债券发行、借款限度、剩余资金处理、新事业计划、劳动争议限制等内容。这种高强度的规制必然削弱国铁的“企业性”，最终导致国铁的经营日益恶化。这主要表现在以下几方面：其一，政府规制对国铁经营自主权的限制。在公社体制下，国铁经营者几乎失去了经营自主权，经营者没有明确的经营责任；其二，政府规制的政治化使国铁不能遵循市场规律正常地经营。在公社制度下，原国铁在运费、人事、工资等有关微观经营内容方面也受国会及政府的控制，从而难免容易受到政治的干涉；其三，有关法律确定了国铁的垄断地位和不能破产的原则，使国铁经营者和职员缺乏竞争意识；其四，政府对国铁财务管理的规制，使经营者淡化了成本意识和利润意识。从上述政府规制给日本国铁所带来的消极影响看，政府原打算通过“公社”制度达到谋求公企业在“公共性”与“企业性”两方面协调的目的无法实现。“公共性”决定了政府对公企业的过分规制在一定意义上违背经济规律。政府行为也有“失灵”的现象。因此，日本国铁实行民营公改革就是弱化政府对国铁的规制。
3．立足于公法私法化与公法人私法人化的日本国铁改革

　　日本国铁改革始于法律关系的调整。日本在1986年12月同时颁布了8部统称“国铁改革关联法”的法律并废除了4部旧法规。国铁改革关联法包括《日本国有铁道改革法》、《旅客铁道株式会社及日本货物铁道株式会社法》（简称JR会社法和JR公司法）、《新干线铁道保有机构法》、《日本国有铁道清算事业团法》、《促进日本国有铁道希望退职职员及日本国有铁道清算事业团职员再就业法》、《日本国有铁道改革法等施行法》、《地方税法及国有资产等所在市町村交付金和纳付金法的修正法律》和《铁道事业法》。废除的法规有《地方铁道法》、《日本国有铁道法》、《铁道公安职员职务法》和《关于铁道公安职员从事犯罪调查时适用于刑事诉讼规程的规定》。此前，日本国铁的建设与经营依据公法——《日本国有铁道法》，而私铁则依据《地方铁道法》，因此国铁与私铁在性质上差别很大。国铁于1987年4月1日被分割并实行民营化后，JR各公司作为国铁的继承者要接受《JR公司法》的管制和监督，此外虽然组织形态上是特殊法人，但也要遵从《铁道事业法》的管理。因此在国铁民营化后，无论JR还是私铁以及其他公营铁道或官民合办铁道，都首次置于一部《铁道事业法》的管辖之下，虽然企业在规模和任务上差别很大，但至少形式上实现了平等。
　　在日本本州岛上运营的三家JR客运公司（包括JR东日本、JR东海和JR西日本公司）改革取得进展后，日本政府于2001年6月22日颁布了修订后的JR会社法（全称是《关于部分修订旅客铁道株式会主及日本货物铁道株式会社法的法律》），根据JR会社法的规定，国铁民营化后成立的各JR公司在财务、人事、运营计划等多方面要受到政府的管制，包括：①从事汽车运输及其他行业时的认可；②对新股发行、公司债券募集、借入长期资金等的认可；③对有关董事长、监事等的选定及解任决议的认可；④对运营计划及其变更的认可；⑤对重要财产的转让或提供担保时的认可；⑥对有关公司规章的变更、利益分配、损失处理、公司合并、分割及解散的决议的认可；⑦照顾中小企业的义务；⑧向主管部门国土交通省提供财务报表的义务；⑨服从国土交通省的监督和命令；⑩国土交通省有听取报告及检查的权限；以及各种罚则。但修订后的JR会社法已把“JR本州三江”从新JR会社法的适用范围排除出去，这实际上是改变了该三公司的特殊法人地位。另外，日本政府于2002年6月21日卖出了留在手中的JR东日本铁道公司最后50万股股份，这样无论从组织形态上还是从经济形态上看，JR东日本可以说已名符其实地实现了完全民营化。JR东海和JR日本的政府所持股的最终卖出工作也在筹划进行。但是，在改订的《JR公司法》中，鉴于JR本州三公司在运输网中的骨干地位及其与国铁改革的密切关系，特别规定了若干其应遵守的“指针”并附有罚则。这三条指针包括，第一条，为了防止因国铁民营化及本次JR本州三社脱离JR会社法的管制后产生线路分割造成旅客和货主的不便，要求JR本州三社“保证JR各公司间运费及各项收费的合理制定、各公司间铁道设施的统一使用以及保证其他铁道企业与JR各公司间的协作”。第二条，如果出现了国铁改革时没有设想到的新情况而需要放弃某条铁路的经营时，应按照《铁道事业法》的规定向铁道沿线政府和居民作充分说明，此外车站和其他设施的整备也应充分考虑到使用者的方便。第三条，不能歧视中小企业，在开展多种经营方面也要考虑各方面的利益。为了确保JR本州三社按上述三个指针行事，国土交通省可以对其进行必要的“指导”和“忠告”，如果JR本州三社无正当理由没有按“指针”开展企业活动并不听从“劝告”，国土交通大臣可以“命令”，违反“命令”者则可对公司董事处以罚款。因此，即使JR各公司都实现了“完全民营化”，那么在相当一段时间内也仍然是具有特殊性的民营企业。
　　根据2001-2006年的特殊法人改革方案，运输设施整备事业团将被撤并。作为行政改革的一部分，1998年的《中央省厅等改革基本法》确定了对特殊法人进行清理及合理化的改革方针。2001年6月又颁布了《特殊法人等改革基本法》，该法规定到2006年3月31日为特殊法人“集中改革期”，在该法中作为改革对象的有77个特殊法人和38个认可法人。依据《特殊法人等改革基本法》，改革目标是特殊法人与认可法人的“废止”、“民营化”、“独立行政法人化”以及清理缩小和向其他实施主体的移管等。
　　总之，在日本的国铁改革进程中可以看到两条清晰的轨迹：法律调整模式的公法私法化以及法人制度的公法人私法人化。如图所示，由1949年的公法模式——《日本国有铁道法》转变到准公法模式——《JR公司法》（1986）及《JR公司法》（2001），再到私法模式——《特殊法人等改革基本法》（2001——2006）；与此相应，法人制度也公法人——公社转变到公法人——特殊会社再到私法人。从本质上说，日本国铁的“民营化”正是沿着公法私法化以及法人制度的公法人私法人化的不断加深来展开的。不过，按照《日本国有铁道改革法》和JR会社法的规定，JR各公司应作为“骨干运输部门高效率地发挥其应有的作用”，而为了使其发挥这种“应有的作用”，国铁民营化时为其附加了许多管制条款。JR各公司这十几年可以说作为骨干运输部门一直发挥着应有作用，即使JR各公司股票全部上市，实现了完全民营化，其作为“骨干运输部门”的地位也不会改变。同时，出于历史（JR来自国铁）和现实（是大企业又要照顾公共性等）的考虑，国家对其经营仍会特别对待，这和纯民间铁道公司仍然是有区别的，因此它们应该是一些不再属于特殊法人的特殊企业。
4．启示与借鉴

　　其一，我国正处于由计划经济向市场经济的转型时期，就市场经济而言，整个经济可分为私人经济和公共经济两大领域。基于前述“私域独立”的基本精神与法律调整模式，对私人经济领域应采取私法模式规范，实行私法人制度；对公共经济领域应采取公法模式规范，实行公法人制度。我国铁路作为网络型基础产业属于准公共物品领域，因而至少在其改革的初级阶段应明确采用公法模式，实行公法人制度予以规范。为此，应确定我国《铁路法》的公法性质，依据公法原则对原《铁路法》予以修订。
　　其二，我国铁路正酝酿着新一轮实质性的改革，因此选择一条合适的改革路径十分必要，而日本国铁的渐进式改革及其逻辑对我国铁路改革有着重要的借鉴意义。从日本启动国铁改革（1986年）到其完全民营化（2006年后）至少要经过20多年的改革期；而且在其改革进程中可以清晰地看到“法律调整模式的公法私法化以及法人制度的公法人私法人化”的改革轨迹与逻辑。从本质上说，日本国铁的“民营化”正是沿着这一逻辑来展开的。不过，在漫长的改革中，特殊法人——特殊公社的制度安排起到了极其重要的作用。从转轨经济学的角度来说，这正是一种基于“次优选择”的结果。我国铁路改革也应充分吸收日本国铁改革的经验，第一步，依据公法原则制订《国有铁道改革法》，把公法人改革成特殊会社，第二步再推进公法私法化以及公法人私法人化，把特殊会社变成私法人。
　　其三，出于历史和现实的考虑，也基于铁路产业天然的两重性（公共性与企业性）及其网络型产业的特殊性要求，铁路通过改革即使完全民营化了，国家也不可能象对待私人经济领域中的私法人那样来对待铁路企业（尤其是路网企业），这些企业和私人物品公司仍然是有区别的，应该是一些不再属于特殊法人的特殊企业。在日本的国铁改革中，无论本次的JR会社法修订还是今后JR完全民营化的努力都难以产生真正意义上的大型私营铁道企业，而很大的可能性应该是形成若干具有一定程度公共性并接受某种程度管制的民间企业，这也许就是像铁路这样的基础设施产业进行民营化的真正归宿。这一点也值得正在进行改革的中国铁路认真参考借鉴。
　　
　　注释：
　　参见（意）彼得罗、彭梵得：《罗马法教科书》第9页，中国政法大学出版社，1992年9月第1版。
　　参见（罗马）查士丁尼：《法学阶梯——法学总论》第5页，商务印书馆，1989年12月第1版。
　　江启疆：法治——中国市场经济的独特视角，群众出版社，1997，P59．
　　参见（美）约翰·亨种·梅利曼：《大陆法系》第109页，知识出版社，1984年版。
　　参见周林彬：《市场经济法》，兰州大学出版社，1994年11月第1版，P48。
　　胡长清：中国民法总论[M]．北京：中国政法大学出版社，1997．101．
　　这里所说的公法人与大陆法系的公法人在范围上不完全一致。
　　王名扬：英国行政法，北京：中国政法大学出版社，1987，86-94．
　　王名扬：美国行政法（上），北京：中国法制出版社，1995，188-190．
　　姜明安主编，外国行政法教程，北京：法律出版社，1993，337-338、16-17．

《财经政法资讯》   第200403期