五、抵押权之修改（3）－－短期租赁

　　1 现行制度之问题
　　短期租赁也是日本抵押权法的一个特色。第395条引用第602条规定∶在抵押物上设定的租赁权，于抵押权登记后进行登记者（法条虽言登记，判例却将交付亦包括其中）， 如果该项租赁权的期限不超过三年（建筑物）或五年（土地），则可以对抗登记在先的抵押权人。其结果是，即使实行抵押权，抵押物被拍卖，在此期限内，租赁权继续存在；拍卖之应买人不得要求承租人返还标的物。
　　此项规定超越了一般的“买卖不破租赁”，对抵押物的利用权人特加保护，其理论依据何在虽有多种观点， 但从实际效果来看，在保护利用权的同时，抵押权（价值权）却遭到了妨害。由于存在短期租赁，使得抵押物的拍卖价格下跌，甚至可能无人应买。 同时，又由于抵押人在抵押权登记后尚有设定短期租赁的可能性，抵押权人很可能降低对抵押物信用度的估计，减少融资金额，于是将妨碍有效利用不动产的担保价值，反过来也对抵押人造成不利。 实践中，恶意使用短期租赁，妨碍抵押权实行的现象十分多见。例如，租赁合同约定非常低廉的租金或者提前（抵押权实行前）支付全部租金等。 抵押权人出于自卫，甚至在设定抵押权的同时，以自己为承租人在抵押物上设定租赁权，并同时进行登记（所谓“并用型短期租赁”），抵押权人为对付短期租赁花费的苦心可见一斑。
　　虽然第395条但书规定∶租赁害及抵押权时，抵押权人可请求法院解除此等租赁，但该但书实际上并未被充分有效地利用。 关于解除的要件，通说与判例可谓几经变更，并且趋势互异∶ 早期通说以诈害性的短期租赁为解除对象，而自上世纪40年代中期以后，学说上逐渐出现与其时之判例态度相似的有力说，即无论正常的还是诈害性的短期租赁，只要令抵押物价格下降、不足以清偿被担保债权的都属于解除之对象，及至80年代中期俨然成为新的通说，原先的通说则变为少数说，直至今日；最初，多数判例不以诈害性为解除短期租赁之要件，而从70年代中期开始，许多下级法院判例却转而支持以往之通说意见，1991年最高法院也认定正常的短期租赁不可解除， 到1996年最高法院的态度再次变化， 重新放弃诈害性要件。
　　若以诈害性为解除之要件，抵押权人无疑将要承担相当重的举证责任，何况，即使诈害性的短期租赁得以解除，正常的短期租赁也可能足以导致抵押物拍卖价格下降。 反之，纵然不以诈害性为解除要件，抵押权人为解除短期租赁仍将付出相当成本∶由于至少必须证明因存在租赁权而使抵押物价格下跌，并且跌至其被担保债权额以下，所以抵押权人必须提供债权证明，然后还要进行抵押物价格评估。这些手续非但费钱，而且耗时。 由此可见，无论第395条但书的适用条件宽严如何，短期租赁本身给抵押权造成损害的事实几乎很难避免。
　　基于上述原因，废止短期租赁的呼声由来已久。可是，反对完全废止短期租赁者认为∶否定正常的短期租赁不利于保护租房为居的普通住户。尤其是，在日本租房为居者仍有相当比例，而且专门用于出租的所谓“租赁用房”近来还增加迅速。租房者多是经济条件不佳者，从保护弱者这种社会法的观点出发，至少正常的短期租赁应予保护。
　　2 修改方案
　　在《建议草案》中，针对房屋的短期租赁，废止与修正依旧两案并立。废止方案就是不论租赁期间长短，只要劣后于抵押权的，一律不能对抗抵押权人。不过，考虑到承租人未必知晓拍卖等实行措施的进行，并且需要时间寻找其他租赁物，该方案同时规定2个月的期间（宽限期间），允许承租人在此期间内继续占有抵押物。另一项例外是∶经全体抵押权人同意（并将此同意之意思付诸登记）的租赁，无论期限长短均可对抗抵押权人。此项例外考虑到现实中存在的租赁用房，抵押权人往往是建设融资人，因此同样希望房屋能租出去，以利债务人通过租金收入清偿债务。修正方案则主要是缩短租赁得以对抗抵押权人（及应买人）的期限，如租赁权登记后的2年，或者拍卖完成后的6个月。同时，该方案还要求应买人在租赁终止后承担返还押金的义务。 而针对土地的短期租赁，由于不牵涉到住居保护问题，所以只有废止这一种方案。
　　《修正案》几乎全面接受了废止方案，只是将前述宽限期间由2个月延长至3个月，而在国会最终通过时，又进一步将此期间延长为6个月。
　　3 简评
　　在第395条但书的适用要件问题上，判例与学说的摇摆不定其实反映了牺牲抵押权保护正常租赁，还是牺牲正常租赁保护抵押权的两难之境。而这种两难或许可以说是短期租赁制度与身俱来的。在日本民法典初定之时，金融交易尚不发达，抵押权受侵害的问题未显突出，因此对正常之短期租赁的保护便处于优先地位。其后金融情事几经变化，判例学说的态度亦各有变化，及至近年泡沫经济崩溃，不良债权大量发生，金融业形势严峻，危及整体经济状况，最高法院终于确立起抵押权优先的政策。倘若遵循1996年判例的态度，实质已同废止短期租赁相差无几，但判例尚缺乏必要的保护承租人之措施。所以，此次修改采用的废止方案可谓在1996年判例的延长线上，并使其更加合理化。它立足于实际情况，既能减少对抵押权的侵害，同时对承租人而言亦非过苛。毕竟，抵押权登记于前，承租人完全可以知悉其存在，并采取相应防范措施（租金也会相应降低）。此外，即使存在短期租赁制度，承租人的租赁权也受一定的期间限制，到期同样必须返还标的物。因此，对于承租人来说，重要的是有合理期间寻找新的租赁物，较此更长的期间则非必须。由是观之，或许可以说《修正案》采纳该方案确是明智之举。
　　而修正方案则显得换汤不换药，一方面不足以有效解决侵害抵押权的问题，另一方面随着租赁权存续期间的缩短，保护正常之短期租赁的立法目的亦被模糊。可谓是一个欲兼顾反兼失的方案。
                                  六、抵押权之修改（4）－－最高额抵押

　　1 现行制度之问题
　　最高额抵押制度中有一个特殊而重要的问题∶被担保债权的确定（或称最高额抵押权的确定）。它表明最高额抵押关系的终结，一方面消除被担保债权的不确定因素，有利于抵押权设定者之安全，另一方面又是抵押权实行的先决条件，对抵押权人而言亦有重大意义。
　　可是，日本在制定最高额抵押法规的当时，片面突出了确定对最高额抵押权设定者的保护作用，却忽视了其对抵押权人的意义。 于是，第398条之19的第2项只赋予设定者确定请求权。实践中发现，最高额抵押权不确定时，想要转让其担保的债权往往会有困难。这是因为最高额抵押权在确定前不具备附随性，被担保债权虽经转让，最高额抵押权却不随之转让，于是受让人所得之债权便成为无担保债权。此外，抵押权人若想在确定之前单独转让最高额抵押权同样不易。这是因为现行法规定最高额抵押权确定前要实施转让的，必须经抵押人承诺， 所以当抵押人不愿协助或去向不明时，转让便无从实现。泡沫经济崩溃后，随着大规模处理不良债权计划的进行，金融机构需要将大量不良债权转让给处理不良债权的特别机构（所谓的SPV、SPC），而其中相当部分债权系以最高额抵押权担保。于是，最高额抵押权确定的问题便空前突出，抵押权人强烈要求享有确定请求权。
　　除抵押权人没有确定请求权外，妨碍最高额抵押权确定的另一问题是现行法规定了一些看似客观，实是主观的确定事由，从而令确定与否难以分辨。其中最严重者为“交易终止”。 对于一次性交易而言，终止也许确实可以通过客观情事判定，但对于持续性交易而言，是否终止着实难以仅凭客观事由推断。例如，尽管双方长时间未发生交易关系，但完全可能期待将来继续进行交易，此时不考察双方当事人的主观意思，实难断定交易是否终止，因此判例亦认定终止与否应据主观意思判断。这样一来，非但当事人之外的第三人难以知悉交易是否终止，即使一方当事人也会因为无法了解对方的意思而不知道交易是否已经终止。作为一项确定事由，交易的终止不仅对抵押权人有意义，而且对于设定人的其他债权人以及后顺位抵押权人也有重要意义。 因而，实务界早已要求对“交易终止”这项确定事由重新加以考虑，务求明确化。
　　2 修改方案
　　针对上述问题，《建议草案》的方案是∶（1）赋予最高额抵押权人确定请求权（当事人对确定期日有约定者除外）；（2）废止交易终止等确定事由。伴随第一点修改，还规定最高额抵押权人行使确定请求权后可单独申请确定登记。前面曾提到共同申请原则是日本不动产登记法的一项基本准则，因此，对于此项单独申请问题在学者中间曾有议论。不过，此项登记属于绝无仅有的登记事项，作为其登记原因之事实的真伪，纵无设定者参与，登记官亦易于了解； 同时被担保债权额之确定也不会对抵押人构成特别不利。故而，多数意见赞成单独申请的方案。
　　这两项修改方案亦为《修正案》全面采纳。
　　3 简评
　　日本的最高额抵押制度总体上看具有相当的先进性，在实践中发挥着非常重要的作用。但在立法当时，或许过多强调了设定者的弱势地位，因而在确定请求权问题上有偏重保护设定者之处。 是次修改意识到其中的偏颇之处，有意使制度更具实效，同时亦未失设定者与抵押权者之间的平衡。因此，笔者以为修改方案值得赞同。有关最高额抵押的制度构造，日本的经验可供中国借鉴，这两项修改似乎在中国法制上也会有用武之地。
七、其他修改

　　除上述几项主要修改之外，此次修改还涉及以下三个问题，由于其影响面较小，这里仅作简要介绍。
　　1 受雇人工资之先取特权
　　现行民法第308条将此项先取特权担保的债权范围限定于最后6个月的工资债权，但现行商法上的公司受雇人之先取特权担保的债权范围却较此为广∶一方面不限于工资债权，只要是公司与受雇人之间因雇用关系发生的债权均可属之；另一方面亦不存在最后6个月的期间限制。 二法间的此种差异似乎没有什么合理性，为消除这一差异，此次《建议草案》和《修正案》均将民法上受雇人工资先取特权的担保范围改为与商法一致。
　　现行法下，此项先取特权为一般先取特权，因此优先效力很弱， 为了加强对劳动者的保护，《建议草案》除扩大其担保债权范围外，还建议强化其对其他担保物权（乃至税收等公债权）的效力。但是，有人指出过分强化此项先取特权后，可能侵害抵押权人以及一般债权人之利益。 《修正案》对此采取了谨慎的态度，仅扩大范围，未强化效力。
　　有学者指出∶基于雇用关系而生的先取特权应是“小范围、大效力”，所以此次修改似乎方向不明。 从保护劳动者，兼顾其他债权人（特别是抵押权人）的立法政策出发，笔者认为这种观点颇值赞同。《修正案》的修改方案似乎仅仅实现了法律内部统一这一形式上的目的，对于实质问题仍有探讨的余地。
　　2 记名债权之债权质
　　现行民法第363条规定∶以记名债权出质的，若该项债权存在债权证书，以此等证书之交付为质权生效要件。问题是记名债权未必都有债权证书；对某些债权而言，到底何为债权证书亦不明确（如不动产租赁合同是否属于押金返还债权之证书？）；而债权证书遗失、被藏匿的情况也时有发生。这些因素令债权质的效力平添许多不确定性，当事人时常为之所苦。另一方面，记名债权质的对抗要件为通知第三债务人或第三债务人之承诺， 因此，债权证书的交付并不具有公示质权的作用。
　　基于上述考虑，《建议草案》本拟将记名债权质的此项生效要件废止，但《修正案》却仅将其范围加以缩限，规定如果在债权转让时需要交付债权证书的，那么以此债权入质时，也要以债权证书的交付为生效条件。《修正案》如此修改的理由未臻明确。
　　3 土地与建筑物的一体拍卖
　　由于日本将土地与建筑物视为两项独立的物，因此土地的抵押权人并非当然具有对其上之建筑物的拍卖权。现行民法第389条规定，土地设定抵押权后，设定人在其上建造的建筑物，抵押权人可与土地一同申请拍卖。但是，如果此等建筑物系由第三人建造，土地抵押权人便不能申请拍卖其上之建筑物。土地上增添建筑物之后，土地本身的价格通常会大幅度下降，如将土地单独拍卖，很少有人愿意应买，抵押权之实行由此变得困难。
　　职是之故，此次修改规定∶土地设定抵押权后，其上之建筑物即使由第三人建造，只要该第三人不具有对抗抵押权人之事由，抵押权人即可申请将土地与建筑物一体拍卖。不过，《修正案》同时规定土地抵押权人的优先受偿范围仍以土地拍卖所得之价金为限。
　　这项修改同样可以被视为强化抵押权效力以利金融交易之一环，在土地与建筑物分离的特殊法制下应该是可取的。
                                                                    八、启示

　　目前，正值中国民法典制定的高潮期，担保物权法自然是其中不可或缺的组成部分。此次日本的担保物权法修改或许也为我们的立法提供了一些有益的启示。笔者在此想从立法论的角度谈其中三点，作为本文之结论。
　　1 担保物权法的本质是市场法
　　应该看到，担保物权法本身是为促进资金融通、提高标的物的信用度而存在的。对于异时交易而言，“债权”本身极为不确定，它仅仅表明债务者应当履行，却无法保证其具有履行的意思和能力。 因此，异时交易中“信用”成为不可或缺的要素，没有信用作为保障，人们只能停留于“一手交钱，一手交货”的同时交易阶段。 信用者，无非两种，一为人之信用，一为物之信用。长期以来，由于对人之信用缺乏客观有效的评价机制，从而使物成为主要的信用手段， 担保物权法正是对物之信用的法律保障。为此，它必须最大限度地保障价值权，保证标的物交换价值得以实现。而交换价值的最终评价、实现都有赖于市场的选择，即交易主体的自主选择，这种选择使成本得以内部化，促使资源向最有效的方向流动。因此，为使标的物的交换价值得到最有效利用，担保物权法就必须尊重自主选择，设法促进成本的内部化。从这个意义上说，担保物权法本质上是市场法，有别于以国家强制代替自主选择的社会法。
　　对于物的使用价值暨利用权问题，不应过多寄望由担保物权法来解决，因为使用价值本身与信用保障无关。如果认为物的价值是一定的，那么使用价值的增强也就意味着交换价值的减弱，或曰信用度的降低。由此可知，通过担保物权法来保护利用权将与该法的初衷背道而驰。那么，如何解决利用权与价值权的冲突呢？其实，在正常情况下，这种冲突也能通过市场选择得到解决。如果具备必要的信息，利用权人同样有可能将成本内部化，而物权公示制度正提供了这些必要信息。因此，当利用权人得知标的物的使用价值因存在担保物权而有减少之虞时，便可以降低为获得利用权而支付的对价，从而使成本内部化。反之，当价值权人得知标的物上存在利用权，因而其交换价值可能减少时，他同样可以通过减少融资金额、提高融资利率等方法将成本内部化。所以，担保物权法既重视信息的公开（公示原则），又强调交易者的地位不受后发事件的干扰（优先原则），以保障市场的自主选择机制充分发挥作用。概言之，调和价值权与利用权的关键不在于担保物权法对后者特加保护，而在于充分调动市场的力量。
　　短期租赁与涤除并称为日本民法上调和利用权与价值权的两大制度，却又同为最容易被滥用，妨碍不动产金融的制度。如果从担保物权法的上述本质与机能出发，个中原因不难理解。涤除与短期租赁让后发事件影响到在先交易者的地位，令其无法预测成本并加以内部化，市场机制由此失灵。从这个意义上说，这两项制度既偏离担保物权法的目标，又妨碍其机能之实现。无论短期租赁还是涤除，实际上它们要解决的问题在市场以外（消费者保护、公共福利等）， 故而不应由市场法解决，而应由社会法加以解决。这些制度面对的主体并非市场中一般的交易主体，而是特定主体。可是，由于担保物权法本身是面向一般交易主体的，所以，当它们加入其中后，其自身之特性便被抹杀。其结果是∶一方面对于需要利用此等制度者，制度无法为其提供充分服务；另一方面无需利用者却滥用频频，导致担保物权法的本来目的无法实现。
　　职是之故，笔者以为我国在制定担保物权法时应当坚持其固有目标，为交易主体的自主选择创造有利条件，切莫心有旁骛，欲将市场外的问题置于市场法之中解决。
　　2 引入优先权应当谨慎
　　随着《合同法》第286条的诞生，少数学者主张我国应系统引入优先权制度， 对此笔者认为应当谨慎。
　　要使特定债权具有优先于其他债权甚至担保物权的效力，必须有明确的政策考虑。所以首先不应笼统地说要不要优先权，而需仔细分析要不要哪一种优先权。特别不能因为日本、法国有哪些优先权，所以我们也要这些优先权。比如说，日本确实有丧葬费优先权，但是这跟日本人重视丧葬仪式有关，当时的立法理由是能让穷人也死有所葬。 这样的优先权，中国是不是要，应该仔细分析，不可一笔带过。
　　其次，对于优先权的性质应有充分认识。近代民法的基本态度是∶保护债权人之平等，如有特定债权人需要享有优先地位，则通过当事人之间的特别约定，即约定担保制度来实现。而优先权制度实际上是借助国家的强力，对此自由主义原则加以修正。 从这个角度看，它已经脱离市场法的轨道，而具有社会法的色彩。该制度严重影响财产的交换价值，不利于财产流通；既危害其他债权人与担保物权人，也不利于债务人以优先权之标的物融资。其结果是∶一方面交易安全遭到破坏，另一方面令财产价值无法充分发挥，导致极高的社会成本。特别是存在于债务人总财产上的一般优先权，可谓弊多利少。 正因如此，近代民法对优先权的采用可谓慎之又慎，德国民法彻底抛弃一般优先权和不动产优先权，仅在动产上保留了一些法定质权，对这些法定质权特别强调加以公示。瑞士民法虽然有独立的法定抵押权制度，但亦要求以登记为成立要件，并依登记之先后确定与其他担保物权人的顺位关系。 日本学习法国，较为完整地引进优先权制度，而这一点或许正是日本的担保物权法劣于德国、瑞士之处。 从实践角度看，不动产先取特权在日本至多是个可有可无的赘物。 当今社会随着信用制度的完备，应尽量避免优先权，而采用其他信用方式，特别在一般的市场交易领域，应予废止。只是出于特定的、过硬的政策需要，方可例外设置一些优先权。而此所谓政策，似乎主要应针对市场自身无法解决的问题，即所谓市场外部性问题（如保护劳动者等）。
　　日本此次担保物权法修改，在强化不动产工事先取特权的效力问题上最终采取了谨慎的态度，实可谓明智之举。反观我国《合同法》第286条的制度，甚至对登记亦无要求，于是对交易安全的影响恐较日本的不动产工事先取特权更甚。该制度实际产生了怎样的效果？建筑业的利益是否可寻找别的途径加以保护（例如保证、保险等）？这些问题虽非本文范围所及，但确有必要详加探讨。
　　3 立法必须注重实践
　　透过日本的是次修改，我们或许可以再次认识到∶法律的生命不在于逻辑，而在于经验。只有实践才会出真知，才能塑造优良的法律。这一点在最高额抵押的修改问题上表现尤为突出。不可否认，日本制定最高额抵押法之时，汇集了众多学者与实务家，对制度的构造是经过仔细研究的，因此，最高额抵押成为日本一项重要的金融担保手段，被广采用。但是，完全靠逻辑推理、精心预测毕竟力有不逮。像确定请求权的作用、交易终止的标准之类的问题，经验证明理论上的合理性未必等于实践中的合理性。从立法角度说，随着实践的不断深入，对制度进行修改或许在所难免，不过，立法当时也应当尽可能地考虑到实践因素，务求实践中的合理性。
　　中国作为一个后进的法制国家，在这一点上反而可以具有优势，不仅有本国的实践为蓝本，还有外国的经验可以参照。同时，它也向我们的比较法研究提出了新要求，那就是不能停留于对外国法律、理论的研究，更要注重对其实践的研究，从而为中国的立法提供更为可靠的参考经验。  

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