日本行政指导比较研究

　　日本是实行政府主导型市场经济即所谓东亚模式（亦称亚洲模式）的一个主要代表性国家，也是深受美国法影响的大陆法传统国家，其行政法兼具大陆法系和普通法系的许多特点。之所以这样说，是因为日本行政法是在借鉴大陆行政法（主要是德国行政法）的基础上创立和发展起来的，“二战”后经过占领军指导和监督下的民主改革，呈现出向英美法（主要是美国法）接近但仍具大陆法传统特征的发展趋势，或者说表现出既采行对行政行为的司法审查和对行政相对人的权利救济，又保持制定规则优先、行政主导和优越等特点。例如，日本战后新宪法取消了行政法院，改由普通法院审理行政案件，仅审判依据仍主要适用制定法规则而非判例约束。

　　“二战”结束时，作为战败国的日本，无论在国民精神上还是经济上都濒于全面崩溃；但战后经过民主改造后，其经济却奇迹般地迅速发展起来，经过较短的时间就一跃而为经济实力名列世界第二的市场经济大国。那么，为何地域狭小、资源匮乏、人口密集的蕞尔岛国日本能从战后困境中走出一条迅速发展现代市场经济的道路？这一直是各国官产学界普遍关注和反复探讨的课题。即便是在近些年来受泡沫破灭、经济下滑、金融危机的困扰，发展趋缓甚至停滞，处于某种衰退困境的情况下，日本的发展经验仍然受到普遍关注。

　　不言而喻，造成战后日本经济成功的原因是多方面，诸如政治、教育、文化条件等等都是重要因素（一般认为至少应包括长期重视教育、长期低军费开支、抓住朝鲜战争机会等等）；但日本国内外学者普遍认为，战后日本在各方面压力下比较成功地实现了从国家对市场进行直接行政管制为特征的统制经济，转为市场价格机制为核心、国家适度干预为特征的现代市场经济体制，乃是其经济成功的基础性体制因素。而在此基础上推行富有成效的行政指导制度，即实行所谓“市场经济+行政指导”的经济行政运作机制，乃是保证日本经济走向成功的一个非常重要的方法论因素。例如，美国加州大学伯克利分校著名学者查默斯·约翰逊（Chalmers Johnson）从1972年起曾花10年时间进行专题研究（其间还去日本实际考察两年），最后写成《通产省和日本的奇迹》一书。他在这本引起各国官产学界强烈反响的日本模式研究专著里，就把政府的宏观管理和行政指导列为日本成功地发展市场经济，造成经济奇迹的几个重大因素之一。又如，日本当代著名行政法学家室井力教授在《行政事务再分配的理论与现状》一书中就曾指出，战后日本的市场经济之所以取得很大成功并能持续较快增长，经济民主主义和行政民主主义改革是起了重要推动作用的，而其中就包含着行政指导这一重要内容。还有的学者甚至认为，“把行政指导说成是‘股份公司日本’的顶梁柱之一，也不为过。”

　　日本当代著名经济学家都留重人教授曾指出：日本行政指导方法的实质在于，一个负责任的政府机构或官员在不具有明确的法律授权的情况下，能够而且确实可以指导或诱导私营企业或个人采取或不采取某些行动，以达成行政目标；因此，尽管行政指导方法在所有市场经济国家都是可以采用的，但由于日本具有比较特殊和密切的官-产联系，因而行政指导在日本更有基础且更能被接受，也更普遍一些。

　　关于日本广泛运用行政指导的起因，一种说法是：由于“二战”结束后盟军占领时期，以麦克阿瑟将军为首的占领军总司令部为推行经济政治改革，常常利用间接统治手段向日本政府施加压力，例如向后者提交备忘录、书信，发布指示、警告，提出劝告、建议，等等，这些并非军政命令的方法手段虽然形式上温和宽松，实质上却不容违反；日本政府从这种行为的有效性中得到启发，于是此后行政指导得以广泛应用，逐步渗透到各个领域。有的学者通过分析后指出：行政指导直接源于内部行政管理中的行政沟通、协调，是属于特别权力关系的内部行政管理向属于一般权力关系的公共行政管理领域拓展的结果。也有学者从战后日本政府在市场经济中所起作用的角度加以分析，认为行政指导之所以在战后被广泛运用，是因为日本政府的决策者在接受官厅学派观点（该学派以凯恩斯主义为理论基础）的基础上又有所发展，对政府在资源配置、经济管理中应如何发挥作用有了新的认识，即认为政府应在不破坏市场机制和法治原则的前提下，积极而柔和地干预和调节经济与社会发展进程。例如，日本通产省的“行政指导之父”佐桥滋先生就曾指出：“政府统制”弊端甚多，人们不欢迎；“自我管理”也得不到人们期望的效果；较好的办法是吸收两者的长处，实行“诱导式行政管理”。

　　一些学者还从功效论和心理学等更广的角度，将行政指导在日本得以广泛运用的原因分别概括为如下“五种功效”、“两种心理”和“两种意识”：所谓“五种功效”，是指行政指导具有应急性、简便性、温情性、稳当性和隐密性等五种功效性；所谓“两种心理”，是指天真讨好心理和灵活便利心理，这是根植于日本人的国民性之中的两种传统社会心理；所谓“两种意识”，是指近代以来日本国民对行政机关及政府官员具有强烈的唯上意识和尊重意识。

　　还应从市场经济条件下利益导向机制的强大作用之角度，来理解行政指导在日本普遍运用的原因，即：行政指导是一种对行政两造都有利的行为方式，而且在某些情况下往往要比单纯运用具有法律强制力的权力行为方式更有利一些。这主要表现在如下两个方面：（1）对于行政机关而言，首先，行政指导的方式灵活多样，能够更为及时地适应社会经济生活的急速变化，充分发挥出政府的引导作用；其次，行政指导是在谋求相对人同意和协力的基础上实施的，所以能更有效地实现行政目的；第三，行政指导是一种非法律强制行为，可避免许多因行政程序和诉讼引起的法律纠纷，故成本较低。（2）对于相对人而言，首先，由于行政指导的主体是有权给予或拒绝给予相对人各种重要利益的行政机关，故服从行政指导有利于相对人的整体和长远利益；其次，由于行政指导是通过行政机关与相对人相互沟通、说服来实施的，敢相对人的意见和要求能够得到较为充分的反映；第三，由于现代社会不仅继续重视政府的公共管理职责，也越来越强调相对人的社会责任，所以服从行政指导也是相对人（特别是企业）承担社会责任的一种便利渠道。

　　可以说，正是基于官方认识和态度发生的上述变化以及社会心理、社会基础的原因，日本虽然同德、法、美、英等国一样实行的是市场经济，但却是富有特色的政府主导型市场经济模式，故其行政指导这样一种“外柔内刚”的行政活动方式在战后较快地被运用于经济与社会管理中去，特别是将其作为通产省、大藏省、经济企划厅等主要经济行政机关的重要行政手段和行政职责，收到了非常显著的实施效果。这是其特殊性的一面。

　　在日本，行政指导不仅运用于产业政策等经济管理领域，其运用范围几乎覆盖整个行政管理领域；其表现形式也非常之多，主要有诱导性、指导性的计划，产业政策，协调恳谈会，各种审议会，发布技工贸方面的官方信息，具体的指示、告诫、劝告和建议等等。总之，行政指导在日本已成为一种运用范围广泛和社会影响巨大的行政现象。

　　应当看到，日本国内对行政指导的负面影响特别是法律依据问题，一直存在不少争论。特别是进入20世纪80年代以来，在“实现民主、公正、高效的行政”这一口号引导下的行政改革进程中，专家学者们对如何有效克服行政指导的透明度不够、救济性差等缺陷，使其进一步规范化、制度化，以适应完善市场经济条件下的行政调控模式，促进行政管理科学化、民主化和法治化的客观要求，开展了更深入的讨论，提出了许多具体建议。在此背景下和已有的法律规范基础上，经过数年立法准备，终于在1993年由日本国会正式通过的《行政程序法》中，对行政指导的定义、原则、限制、方式、程序、注意事项等作出了更系统明确的法律规定，使日本的行政指导在规范化和制度化方面率先跨上一个新台阶。这也可说是当代市场经济和行政法治发展进程中，以大陆法为基础的日本法进一步接受普通法特别是美国法律制度影响的一个表现（美国法特别注重程序问题）。

　　德国是实行社会市场经济即所谓莱茵模式的代表性国家，也是典型的大陆法系国家。在纳粹政权时代的统制经济随着“二战”结束而告终以后，原联邦德国逐步走上了社会市场经济的道路。这一经济模式以瓦尔特·欧根、威廉·罗勃凯、亚力山大·吕斯托、弗里德里希·卢茨等弗莱堡学派代表人物的观点作为理论基础。他们认为，完全自由放任的传统市场经济是“非社会的”“野生植物”，而国家统制经济又是扼杀个性发展、剥夺个体自由权利的“经济希特勒”；只有把市场自由原则与社会平衡原则结合起来的“社会的”市场经济，才是既符合人的尊严（人性、自然性）又符合现代社会发展需求（公益性、社会性）的健康高效的“人工培育植物”。因此，该经济模式的设计师和领导者们（如被称为“联邦德国经济奇迹之父”的路德维希·艾哈德以及阿·米勒-阿马克等人）在德国经济与社会管理实践中，特别注意把保护个人自决的积极性和富有经济效率的市场竞争机制，与实施能提供社会保障、公正和进步的社会福利政策有机地结合起来，从而走上了一条与“传统资本主义”和“中央统制经济”都不相同的所谓“新道路”，并在实际运作中创造了世所公认的经济奇迹。

　　原联邦德国官方和学者普遍认为，“国家已不再是19世纪资本主义的‘守夜人’了，国家必须肩负秩序政策的责任，……此外，国家为了防止繁荣转变为萧条，要负责实现宏观经济目标”。而政府“在社会市场经济体制里，所有维护和扩大‘社会保障’以及实现‘社会公正’的措施，都不得妨碍或者甚至取消市场机制发挥作用。”其结论是政府应更多地采用非权力强制性的调控措施，如行政指导、行政契约等积极而又柔和的手段，在不妨碍或取消市场机制发挥作用的限度内实施经济与社会管理。因此，“二战”结束后特别是20世纪50年代后期以来，原联邦德国各级政府在经济与社会管理过程中，积极地采取一系列“尽可能温和的”非强制性的经济行政调控手段，来配合财政、税收、货币政策和法律强制手段进行调控，且成效显著。例如，“二战”以来原联邦德国政府实施的鼓励中小企业发展政策，鼓励企业兼并与合作政策，指导性的区域开发计划和预算计划等有限计划制度，为企业投资决策和结构调整提供市场信息与建议等等，均属此类。

　　进入20世纪80年代以来，随着比较法研究的展开，特别是通过对日本行政指导的认真研究，德国学者对非权力性、不具有国家强制力的行政活动方式之性质和功效有了更为深入的认识，更加注重对这类手段的采用，并渐趋一致地将它称为“非行使统治权之经济向导”或“非正式行政活动”（Informelles Verwaltungshandeln，或译为“简便式行政活动”），甚至还将它确定为1992年全德公法学年会的主题。

　　德国在行政实践中采用得较多的行政指导方式除了非拘束性行政计划以外，主要是行政警告（或告诫），即行政机关向特定或不特定的公民通告某种信息、提供建议的行为，例如联邦卫生部发布的吸食尼古丁警告、生活用品危险警告等。从形式上看，行政警告（告诫）的实施犹如行政机关向公众介绍某种生活用品的某种危险性，但事实上它能起到与行政命令（禁令）异曲同工的作用。其原因在于，如果公众接到并听从了警告，则该产品在该公众那里就没有销路，这与行政机关发布该产品的销售禁止令的实际作用无甚区别。而且警告之后如果未达到行政目的，不排除行政机关依法再采取处分行为的可能。当然，这种指导行为如果把握不好，也易于造成对相对人的侵权，故需谨慎采取。

　　德国行政法学界和实务界之所以形成上述认识和政策选择，还缘于其当代法哲学上更加注重利益及其平衡这样一个背景因素。近几十年来，德国的一些法学家主张利益是法律的基础和目的，行政机关的行为合法与否，不能只从法律条文的概念到概念进行逻辑推理，应从实际的社会效果如何，能否平衡相互矛盾和冲突的私益与公益、物质利益与精神利益等角度，来衡量行政机关的行为合法与否。可以说，正是由于学界更加注重对非正式行政活动即行政指导的研究和理论概括，大大促进了德国在社会市场经济体制下更为自觉、规范和适度地运用行政指导措施，来有效调控经济与社会发展，并相应地促进了德国行政法治的完善和行政法学的发展。

　　美国是实行自由市场经济即所谓盎格鲁撒克逊模式的代表性国家，也是典型的普通法系国家。如自由企业制度倡导者保罗·萨缪尔逊教授所指出的那样，美国的经济模式并非完全的自由经济，“从来没有达到过完全自由放任的境地”。特别是以凯恩斯主义为理论依据实行“罗斯福新政”以后，美国政府对经济的干预和调节进一步增多。但20世纪70年代以后受“滞胀”现象日益严重的困扰，人们不能不对推行凯恩斯主义的财政、货币干预政策这种强行为所带来的破坏市场机制等诸种负面效应进行更为全面深刻的反省，在此背景下美国政府逐渐走上一条在对传统自由主义、凯恩斯主义、货币主义、供应学派等诸种学说运用于实践中所积累的正反经验进行反思后选择的中间路线，由此产生了对比较柔软灵活的非权力性、非强制性行政调控方式的新认识和新需求（当然，在政府调控方面美国至今仍然主要是通过立法形式和运用财政金融手段在宏观领域对经济活动进行干预和调节）。于是行政指导这种既有干预和调节功能又较为柔软简便的行为方式，开始由过去的被完全否定、一律排斥而逐渐为人们所关注和接受，并作为法律强制手段的一种补充和替代而运用于经济与社会管理（在美国一般将之纳入“非正式的行政手法”的范畴，或称之为“非正式行政行为”、“任意协力之要求”）。而这一变化的理论背景，除了社会学、法学和综合法学的持续影响以外，更有象征20世纪80年代以来美国经济学和行政法理论新动向的“规制缓和论”的张扬，以及90年代以来出现的一些所谓“新”的经济政治理论观点的影响。

　　一是美国官产学界（包括司法机关）的态度发生了很大改变。例如，美国政府原先对日本的行政指导一直持强烈的公开批评态度，认为其不透明并产生不公正，而且成为国际贸易中的一种障碍（非关税壁垒）；但20世纪80年代初以来，则转而予以承认和利用，甚至通过外交等渠道要求日本政府采取行政指导措施来解决日美磨擦。这种现象一方面可认为是美国一贯奉行的实用主义行为方式的表现，另一方面也说明连自诩（也被公认为）经济自由度最大的美国，其官产学界也已开始认识到行政指导的有效性（或者还认识到其合理性）并开始注意加以运用。又如，自20世纪70年代中期以来，就连被认为是保守主义、法治主义和司法至上主义之“综合权威”和“最后堡垒”的美国法院，也逐步改变关于复审时期成熟性的传统观点，把原先被认为不符合复审条件的那种不具有法律效力的非正式行政行为（犹如行政行为的非法定前置程序，其中有些即属于行政指导行为），也开始纳入司法复审和救济的范围。实际上，这就从“有损害必有救济”的司法判断角度，公开承认了非正式行政行为已是行政法的调整和救济对象。美国著名法学家伯纳德·施瓦茨在《行政法》一书中曾就此列举了几个典型案件，指出这些案件的争议对象正是所谓非正式行政行为的具体形式，尽管这些争议对象尚未以命令、裁决等行政行为这样的正式形式表现出来，但因其发生了实际的不利影响（也即是由其事实强制力或影响力造成了实际损害），故可受到司法复审。此外，从制定法的角度看（尽管美国是实行判例制度的普通法国家），美国《联邦行政程序法》第704条对此已作明文规定，认为那些初步的、程序性的或尚属中间阶段的行政行为，其中包括非正式行为，在某些情况下也应接受司法复审。

　　二是各级行政机关先后采取了实施行政指导的一系列具体措施。例如，联邦政府为完善全国交通运输网等基本设施而向私营康采恩赠送土地的鼓励性措施，向一些具体行业、企业免费或减价提供统计、商贸、技术等方面的官方信息，采取总统任命、授予荣誉头衔和全国功勋奖章等非货币刺激（精神表彰）措施，等等。美国各级政府和各类行政机关正是通过这些主动积极的非强制性行政活动方式即行政指导行为，来引导和指导企业和公民的行为选择，从特定角度促进经济与社会的协调发展，而且也大大推动了美国行政法特别是经济行政法的更新和发展。

　　由日、德、美三国的上述情况已可看出，经过“二战”以来数十年的探索和发展，行政指导已是当今市场经济国家实施经济与社会管理的一种重要理念和重要的行政手段并逐渐成为一种政府职能、职责；在经济与社会的公共管理过程中灵活有效地实施行政指导，并与其他调控方式配合运用，乃是当今世界各国行政方法乃至行政模式发展的一种新趋势，不宜简单视之为某个时期某个国家某个机关在政策选择上的权宜之计。

　　由以上初步考察已可看出，日本、德国和美国作为当今主要市场经济模式代表性国家和在法制方面具有特点的国家，其行政指导在实践过程中既有相同的机理、作用和趋向（例如都具有利益诱导性、相对人都有行为选择余地等），又有不同的社会条件和运作特点。这里从如下几个方面对日、德、美三国的行政指导加以简略比较分析。

　　从历史背景来看，日本和德国都有过一段众所周知的专制统治历史，“二战”后开始向民主社会转化；其中日本虽然在占领军的监督压力之下进行了一系列民主改革，但由于多方面原因（包括长期存在的特殊官民关系传统和对侵略历史反省不足），这个转化过程更长一些且不够彻底；而美国一直是尊奉民主的国家，而且具有司法至上的传统，注重通过严格的程序来有效地约束政府机关的行为。此外，从社会心理来看，日本社会长期以来存在讨好官府、唯官是从、盲目尊上、见（实）利忘（权）利等比较普遍的社会心理环境，这使得在许多情况下具有一定事实上的压力和利益诱导因素的行政指导较易推行；而这种情况在德国和美国就较少存在。尽管行政指导是政府机关的一种比较柔和的非权力强制性的行为，但由于上述背景因素，相比之下日本的行政指导在操作中的变相强制性、救济乏力等方面问题要甚于德国，更甚于美国。从行政指导的负面角度来看，这也许正是日本最急切地通过专门立法（如日本《行政程序法》中专设一章）来规范行政指导行为的深层原因之

　　日本是一个行政主导型市场经济国家，行政机关在实施行政指导过程中强调公益优先和行政目标优先，注重行政的权威和效能；美国实行较为自由的市场经济，具有注重保护个体权利的保守主义法文化传统，在实施行政指导行为（如行政机关的一些非正式裁决行为）的过程中仍优先考虑对个体权利（指相对人的合法权益）的尊重和保护，强调对行政侵害的法律救济；德国实行社会市场经济，在实施行政指导的过程中强调兼顾公益和私益，既要发挥市场机制作用和个体积极性，又要发挥社会保障机制和政府协调的作用，必须注重指导行为的综合社会效果。可见，日、德、美三国行政指导的价值追求的重点稍有不同。

　　首先，从行政机关的积极性来看。由于对权力行使的传统偏好和某些特殊利益的巨大诱惑以及其他一些体制上的原因，日本的行政机关（特别是通产省等经济管理机关）对于行政指导有很强的内在动力；由于公益理念长期处于主导地位和实行严格行政责任制（追究行政责任有较多限制），德国的行政机关对于实施行政指导也有一定的积极性；由于严格的行政程序制度和司法审查制度，相对而言，美国的行政机关实施行政指导的积极性和主动性较弱一些。

　　再次，从指导主体和指导对象的关系来看。在日本，由于传统的特殊官民关系等原因，所以行政指导两造（即作为指导方的行政机关和作为受指导方的行政相对人）之间过去长期具有一种“胶着”般的密切关系，故产生一些被人诟病的弊端，受到各方面批评；而这种过分亲密的“官民”关系（政企关系）在德国特别是美国是难以被接受的，也难以长期存在。

　　在日本和美国，采用得较多的是狭义上的行政指导，即主要是针对特定相对人而作出的具体指导行为；而在德国，抽象的和具体的行政指导行为大致是并行兼用。此外，从行政指导的具体方式、作用范围、社会基础和社会效果等方面来看，日本的行政指导的具体方式最多，适用面最广，社会接受程度、社会影响力和实际效果也最大；相比之下，德国要窄小一些，美国再其次之。从行政指导的负面效应来看，相应的也是日本较大，德国次之，美国再次之。

　　再次从司法救济机制来看。日本和美国都由普通法院受理行政指导行为引起的诉讼和赔偿纠纷；其中日本法院是依据公法和私法原则以及信赖保护原则来审理，是制定法优先，且出现了大量行政指导诉讼案例，而美国法院是依据相对人受损情况和指导行为的时机成熟程度来审理，是以判例约束为主；德国则由专门的行政法院并依据制定法来评判和予以救济。

　　例如，由全国人大法工委行政立法研究组起草的《中华人民共和国行政程序法（试拟稿）》（2003年6月专家意见稿）中，借鉴日、韩等国的行政程序立法经验专门列出一章（第六章，章名：“行政指导”）来规范行政指导行为，对行政指导的基本含义、适用范围、表现形式、行为程序、法律后果等内容作出规定，但学界对此项立法还存在一些争议。因此，关于应否以及如何通过行政程序立法来规制行政指导行为，现在亟需形成更多的共识。

　　关于行政指导是不是政府（行政）的职能、职责或任务，人们见解不一。部分学者对此持肯定意见。例如：战后曾担任过美国政府公务研究所主席、联邦财政部特别助理和行政管理委员会主席的著名学考古立克（Luther Gulick），就曾将行政指导列为政府七大职责任务（或译为职能）之一。参见张金鉴主编：《行政学》，台湾商务印书馆1976年第三版，第3－4页；[美]J·C·帕拉洛、R·C·昌德勒编著：《行政管理学词典》，湖北省社科院该书翻译组译，四川人民出版社1988年中文版，第12页。

　　欧盟法的渊源分为成文法和不成文法，前者包括条约和制定法，后者包括法的一般（传统）原则和判例法。在其制定法中，包括理事会和委员会制定的条例（Regulations）、指令（Directives）、决定（Decisions，也译为决议）等三类；而决定（本文介绍的法律文件即属此类）是欧盟法中具有具体行政措施性质的特定适用的法律形式。参见何勤华主编：《外国法制史》，法律出版社1997年版，第485－491页。

　　这些争议对象包括受到司法复审的联邦电讯委员会关于联营政策的一篇广播稿，州际商业委员会关于建议收货人为铁路公司减轻某种负担的一篇新闻稿，工时管理局局长就合理劳动标准法管辖问题发出的一封答询信。参见[美]伯纳德·施瓦茨（Bernard Schwartz）：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第488-491页。

　　相比之下，由于相关立法不完善、司法救济机制不完善、行政法观念滞后等多方面原因，我国内地过去一直没有行政指导诉讼案例。值得关注的是，我国已有一些基层法院和审判人员基于对新司法解释条款（指《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款第四项关于不具有强制力的行政指导行为不属于人民法院行政诉讼受案范围的规定）的理解，在司法实践中进行积极探索，也开始出现了与行政指导行为有关的诉讼个案，这是富有价值的司法实践探索。例如，于2000年发生在江苏省的孙福利诉如皋市公安局道路交通事故责任重新认定案（如皋市人民法院2000年5月一审结案，南通市中级人民法院2000年11月二审结案），上诉人如皋市公安局在上诉状中就以自己的重新认定决定属于行政指导行为，并不具有强制性，不直接确定当事人之间的权利义务，不属于行政诉讼受案范围作为主要抗辩理由，但经二审法院审理后未被采纳，上诉人在二审败诉。这种以行政指导行为作为争讼对象的行政诉讼案件，同样具有重大的制度创新意义。