一、市场经济国家行政指导手段、职能的表现

　　

　　当今世界绝大多数国家和地区都先后走上市场经济道路，出现了市场经济一体化、经济全球化的趋势；同时，由于各国在资源条件、政治制度、意识形态、文化传统和发展基础等方面存在差异，其市场经济的角色定位、操作实态和成熟程度也不尽相同，因而又呈现出市场经济模式多样化的发展趋势。在上述市场经济一体化及其模式多样化的发展趋势中，几乎所有实行市场经济体制的国家，无论其属于或不属于哪种经济模式，都在已对社会经济生活实施不同广度和深度的政府干预的基础上，进一步注意采用更为柔和、灵活和有效的行政活动方式，包括程度不同地将行政指导作为一种行政手段、行政方式乃至政府的职能、职责，与其他手段（如法律强制、经济制裁等手段）和其他职能、职责（如安全、监督等职能）配套施行，以适应经济发展新趋势的客观要求，并程度不同地取得了明显成效。行政指导产生发展的一个重要的法文化、法社会学原因在于，许多西方国家在第二次世界大战后出现一种“指导式行政”的理念，也即在行政实务中，行政机关可以通过实施非拘束性的建议（指导意见），来指导公民避免违法和作为其事业经营的参考。

　　关于行政指导成为当今市场经济国家一种重要的行政手段、行政方式和政府职能、职责，还可从“二战”后各国经济行政管理实践中的一些具体做法和成效，来进一步加以认识。

　　例如，“二战”以后美国的联邦、州及地方政府都曾以农业和中小企业为对象，实施带有扶持措施性质的指导性保护政策。再如，“二战”以后英国也曾将“三导”（利率诱导、技术指导、道德劝导）作为政府推行货币政策的非强制性手段。又如，德国、法国、日本等国政府在战后都曾通过制定协商性、指导性的经济计划和产业政策、发布行政信息、提出经济调整建议等广义行政指导范畴的一些较为柔和的行为方式，对社会经济进行引导和调整，取得了明显成效，并将其作为政府经济管理部门的职责任务。

　　此外，从行为主体的角度来看，如“二战”后法国政府的计划署，瑞士的国民经济部，英国政府的全国经济发展委员会，日本的经济企划厅和通产省，韩国的经济企划院等等，在经济行政管理过程中都曾经扮演过或仍扮演着行政指导者的角色。其中，日本的各级行政机关基于其经济管理和法文化传统上的公益观念和经验，在“二战”后越来越多地将行政指导灵活地运用于经济行政管理领域，探索实行一种积极而又柔和的经济行政管理模式，并逐步走向规范化和制度化，取得了显著成效，特别是20世纪80年代以来新公共管理运动进一步带来行政方式方法创新及其特殊功效，都从特定角度促进了社会经济发展，其做法特别值得研究。

　　当然，在如何认识和对待行政指导的问题上，一些国家也走过弯路，突出地表现在开初往往对行政指导采取否定态度，故留下不少值得总结的负面经验。例如，英国由于官产学界在“二战”后很长时期里对行政指导这类现代市场经济条件下出现的新型经济行政管理方式存在误解，在行政实务中采取回避甚至排斥的做法，这在一定程度上影响到英国的地区经济政策失误产业结构调整政策失误和导致经济计划流于形式。

　　

 

二、市场经济国家的行政指导法律规定考察

　　

　　尽管行政指导行为具有灵活性的特点，行政机关即便在没有行政作用法上的具体规定的情况下也可根据法律精神、原则或政策来实施指导行为，以达成一定的行政目的；但随着人们对行政指导行为的性质、特点和作用的认识逐渐深化，越来越多的市场经济国家开始注重对行政指导的法律调整和保障，以便为在行政实务中积极实施行政指导提供必要的法律依据。从总体上看，各国的行政指导立法迄今还比较零散、粗疏且发展不平衡，但通过努力现在也有了一定基础。这里选择法国、德国、美国、日本等市场经济国家以及欧共体关于行政指导的若干法律规定，管中窥豹地略作考察，以期从立法角度来深化对国外行政指导制度现状的认识。

　　（一）德国的行政指导法律规定考察

　　1．有关法律规定举例。联邦德国行政程序法（1976年通过，1997年新颁文本）第二章（章名：行政程序一般规定）第一节（节名：行政程序基本原则）第25条的规定是：“明显因疏忽、不知情而未提出声明、申请或提交不正确的声明、申请时，行政机关应提醒参与人提出声明，提交申请或对声明、申请予以更正。有需要时，行政机关应告知参与人在行政程序中享有的权利和应负的义务。”该法第五章（章名：特别程序分类）第二节（节名：确定计划程序）共有7条，即第72条至第78条，全部是关于广义行政指导行为方式之———行政计划的确定程序的详细规定（因篇幅较长，这里未作引述）。

　　2．简短评析。德国是大陆法系的代表性国家之一，其行政法的特点是相对于判例法来说更注重制定法（此点与法国行政法有所不同），程序规定与实体规定联系紧密，行政法院不属于行政系统而属于司法系统，在运作中特别强调合法性原则和比例原则，等等。在对行政指导的认识和运用上，德国较早注意学习研究日本的做法和理念（有趣的是日本行政法以及整个日本法曾经是以德国法为基础建立起来的），并与德国实行的社会市场经济体制的特点结合起来，在行政法治实践中取得了一定成效，制定行政指导法律规范正是这种努力的一个部分而已。例如，上述德国行政程序法条款所明确规定的提醒行为和指导性计划行为，就是行政指导的一些具体方式，它们从程序规范的角度在德国各级行政机关的行政实务和行政法院的审判实务中起着积极的调整和保障作用。

　　（二）法国的行政指导法律规定考察

　　1．有关法律规定举例。法国《技术教育方向法》（1971年7月16日，法律第71-577号）中有关行政指导的规定如下：

　　第三条 国家主管部门及主管机构应在所有的教育机构里，为教师、中学生、大学生、家长展示关于各种教育途径和就业所依赖的科学、技术、经济发展前景，并提供职业方面的各种有用资料。

　　这些资料应予精心编写、提供使用，并主要由负有提供信息、教育、就业指导使命的机构加以传播。

　　这些资料旨在为选择某种教育途径、教育方法及职业前途提供便利；它们是学业方向指导和职业方向指导的要素之一。

　　第十四条。……为此目的（指建立并定期修正教育许可制度——引者注），在国家、咨询团体、手工业行会、农会、雇主及雇员职业组织、家庭福利组织和教师代表之间，应经常协商。

　　2．简短评析。法国也是大陆法系的代表性国家之一，其行政法理论和制度都颇有特色。法国虽然是成文法国家，但法国行政法却注重判例，实行判例制度，可以说是一种判例法，这是其非常突出的特点之一。有此特点的法国自20世纪70年代以来能够在立法中就行政指导作出一些具体规定（除了上面所引关于教育行政管理方面实施信息指导、学业指导、就业指导、沟通协商等行政指导的规定以外，对经济、社会、文化管理方面的行政指导也有一些规定），这是值得关注的。当然，总的来说，法国就行政指导所作的法律规定还比较简略和零散（然而法国对指导性行政计划的法律规定以及政策规定还是比较多的，这一点较为特殊）。对此，仅从以上举例引述的法律规定也不难看出，显然法国制定行政指导法律规范的工作尚有较长的路要走。当然，法国也可能由于其上述突出特点而长期保持这种不大看重行政指导的制定法规范的状况，即今后也并不着力于有关法律规范的制定，而是注重通过审判实践（判例）及其他渠道来对行政指导行为加以法律调整和保障。

　　（三）美国的行政指导法律规定考察

　　1．有关法律规定举例。美国国会于1976年5月11日通过的《 1976国家科学技术政策、组织和重点法》，是对美国近20多年来的科技发展和加快走向知识经济步伐起到特殊作用的一部重要法律。该法第一章（国家科学、工程、技术政策和重点）第二条（政策声明）共有3款：第一款是“原则”；第二款是“方法”；第三款是“步骤”。在第二、三款中都有关于行政指导的内容。例如，第二款规定：“为实现本条第一款中所阐述的政策，国会宣布：（1）联邦政府应在行政部门中坚持中央政策的各个要点，这些行政部门应协助联邦政府所属各机构：A．（略）；B．动员科学和技术能力进行国家规划；C．（略）；D．应预料到科学技术所能作出的贡献并为此目的对科学技术提出指导方法；……”又如，第三款规定：“为加速和实现本条第一款中所阐述的政策，国会认为下述步骤是具有头等重要意义的：（1）联邦政府所采取的政策应鼓励采用科学技术，以有利于节约使用原料、能源和所拨给的资金，保护环境，提高产品的性能。……（5）加强和鼓励科学技术，其中包括自然科学界、社会科学界以及生物医学界的不同学科之间的专业人员更密切的联系。……（7）鼓励充分利用科学技术成果以支持州及地方政府的目标。”

　　2．简短评析。美国是英美法系的一个代表性国家，对公法和私法并不刻意加以区别，其行政法更多地适用普通法，而且强调行政程序控制，实行联邦行政法与州行政法并行的双轨行政法制，司法法官在司法审查中的裁判行为不完全受到议会制定法的钳制，等等。具有这样一些特点的美国行政法，能够在议会立法中逐渐制定出一些有关行政指导的法律规范，如上述就行政机关的“规划”、“指导”、“鼓励”等非强制性的行为所作出的规定（在行政规章等行政机关制定的规则中此类规范就更多了），以与其官、产、学界近二三十年来在认识和实务上对行政指导由完全否定到消极接受再到注意采用的过程相适应，这值得注意借鉴。

　　（四）日本的行政指导法律规定考察

　　1．有关法律规定举例。行政指导在日本较早采用且范围广泛，过去除由通产省等政府机关对行政指导作过一些解释性规定外，也曾在一部分行政作用法中对行政指导作过零散规定。例如：

　　——《职业训练法》（1979年，法律第68号）中有关行政指导的规定：

　　第二章 职业训练计划

　　第七条（建议）劳动大臣和都道府县知事为实现职业训练基本计划和都道府县职业训练计划，认为必要时，可以听取中央职业训练审议会和都道府县职业训练审议会的意见，并对实施职业训练的企业主的团体提出必要的建议。

　　第三章 职业训练

　　第三十条之三（对企业主等的援助）国家和都道府县必须对企业主等实施的职业训练进行如下的援助：

　　（1）派遣职业训练指导员。

　　（2）提供职业训练所必须的教材及其他资料。

　　（3）对职业训练计划和经营管理等方面提出建议、进行指导和技术性的援助。

　　——《烟草事业法》中有关行政指导的规定：

　　第四十条 大藏大臣出示进行有关香烟制造广告的方针，对不服从该方针者进行必要的劝告，并在不服从该劝告时，可将其不服从的事实公布于众。

　　——《噪音规制法》中有关行政指导的规定：

　　第十二条 当特定的工厂等的噪音不符合规则基准时，都道府县知事首先应劝告其采取防止措施，只有在其不服从该劝告时才可以作出改善命令。

　　2．简短评析。比较而言，日本是当今制定有关行政指导法律规范最多的国家，这里列举的只是其有关法律规定中的一小部分。作为一个法治传统并不深厚的国家，日本能以相当可观的立法（包括行政组织法和行政作用法）对行政指导行为作出规定加以法律调整和保障，可以说具有特殊意义，其行政指导立法经验对其他国家具有重要参考价值。需要指出的是，在日本的有关法律规定中，是将上级行政机关针对下级行政机关（包括中央行政机关对地方行政机关）而实施的、具有行政机关内部行为性质的指导措施也一并加以规定的，这与其他许多国家的理解和规定有所不同。

　　（五）欧共体法中的行政指导法律规定考察

　　1．有关法律规定举例。欧洲理事会（Council of Europe）针对行政裁量权行使中的一些法律难题，在曾经通过一个“关于行政机构行为过程中对个人的保护”的决议（1977年通过）之基础上，于1980年又通过了“关于行政机构裁量权的决议”，作为对前一决议的补充，提供给各成员。该决议就行政机构行为规定了11条基本原则，其中第6－8条是关于行政指导的规定，内容如下：

　　第6条：适用行政指导；

　　第7条：公布行政指导；

　　第8条：解释为何执行行政指导。

　　该决议要求，在实施这11条原则性规范时，应同时考虑到“行政的良好与有效”、“第三者利益”、“重大公共利益”等因素，以求行政裁量达到最高程度的合理性。

　　2．简短评析。由于《欧洲联盟条约》（也称《马斯特里赫条约》，1992年）的出台，欧共体已成为欧洲联盟，欧洲一体化进程大大加快，并为政治联盟奠定了基础。特别是欧元的启用和欧元区的形成，欧盟在世界经济与政治格局中扮演着越来越重要的角色。欧共体（欧盟）的全部活动均建立在法律的基础上，故其发展与欧共体法（欧盟法）的发展是紧密联系在一起的。上述欧共体法对行政指导的规定表明，在市场经济一体化的背景下，现在不仅各主要市场经济国家，而且国际组织、区际组织也开始重视行政指导了，并通过制定规则来加以调整和保障，而这种情况也会积极影响到各国完善行政指导法律规范的努力。