三、国家辅助性作用原则

（一）自由主义对社会国家的批判

社会国家的实施，给公民的自由、权利带来极大的威胁和侵害。也正因为如此，自由主义思想家哈耶克对此进行了猛烈的批判[42]。他认为，“以‘社会公正’的名义，向政府提出道德要求，让它用强制手段对那些在交换游戏（指市场——引者注）中比我们成功的人进行索取，再把索取来的东西分给我们。这种人为地改变不同的生产努力方向的相对吸引力的做法，只能是反生产力的。”[43]而且被“社会正义”这种笃信支配了的政府也必定逐渐趋向于一种“全权性体制”（a totalitarian system）。这种正义也只能在指令性或命令性经济中获得。[44]他甚至认为，政府在宪法上服从“社会国家的原则”，这与悬置法制相差无几。规定了社会法治国家原则的德国基本法“是由受到19世纪‘国家社会主义’的创始人弗里德里希·诺曼启发的那些费边派糊涂虫写成的。”[45]其理由阐述如下。

哈耶克认为，防止出现赤贫的适当保障，和减少那些会把努力带到错误的方向上去的可以避免的原因以及随之而来的失望，必然是政策的主要目标之一，这是没有问题的。如果要这些努力而又不损害个人自由，那就必须在市场以外提供保障而让竞争自然地进行而不受阻绕。为了保存自由，某种保障也是必不可少的。但是危害最大的是现在流行在知识分子的领袖们当中的，以自由为代价来赞扬保障的那种风尚。[46]哈耶克把福利国家的目标分为三类。福利国家的一些目标可以在无损于个人自由的情形下予以实现，尽管所采用的方法未必是众所周知且为人们普遍赞赏的方法；另一些目标也同样可以在一定程度上予以实现，尽管所付出的代价远远大于人们所想象的或者人们愿意承受者，或者这种代价只是人们在财富得到增长的情况下才会逐渐愿意承担的；其他一些目标（也是社会主义者最为珍视的目标）在一力图维护个人自由或者人身自由的社会中则是无法实现的。尽管福利国家的一些目标只能通过采用那些有损于自由的方法方可实现，但是福利国家所有的目标却都可以通过采用这样的方法来追求。[47]

之所以如此，就在于福利国家的理论基础，即社会正义。约翰·斯图亚特·密尔认为，所谓“社会正义”（social justice），社会应当平等地对待所有应当平等地获得这种平等待遇的人，也就是说，社会应当平等地对待所有应当绝对平等地获得这种平等待遇的人。它与分配正义是同义词。[48]我们知道，社会，从其必须与政府机构相区别的那种严格意义上来看，是不可能为了某个具体目的而采取行动的。对“社会正义”的诉求于是就变成了这样一种要求，即社会成员应当以一种特定的方式——有可能把整个社会产品的特定份额分派给不同的个人或者不同的群体的方式——把自己组织起来。其间充斥着组织思维，这种思维很大程度上乃是柏拉图及其追随者的唯理主义建构论的盛兴所造成的一个结果。这种组织思维也一直是社会哲学家常常容易犯的错误。他们把自己想象成柏拉图式的哲学王，也就自然而然地会按照全权主义路线对社会进行重构。这也显示了人类理性的自负。哈耶克认为，把社会视作一个组织，在这个作为组织的社会里，所有的成员都会被迫去为唯一的一套目的服务，这个社会不会生成一个由自由人组成的自生自发秩序。这个作为组织的社会必定是一种全权性系统。[49]

对社会正义的诉求，很大程度上是对平等的诉求。它并不只是要求政府在它必须采取的行动中根据普遍的一般的规则去遵循某种行动原则，而且还要求政府从事其他一些活动，并由此承担一些新的责任。由于不同的人会在政府无力加以改变的许多特性方面存在重大差异，政府就必须以极为不同的方式去对待不同的人，以确保这些有着许多不同特性的人获得相同的物质地位。人们在力量、智力、技艺、知识、毅力以及自然环境与社会环境方面极为不同，他们的物质地位就会不同。市场是公正平等的，它只注重参与者的经济竞争行为而不是竞争的结果。政府只有动用本质上属于专断性质的权力，对那些具有不利条件与缺陷的人提供救济，才能实现对实质平等的追求。然而，“绝对平等仅仅意味着以平等的方式把大众置于某些操纵着他们事务的精英的命令之下。尽管权利的某种平等在有限政府制度中是可能的，而且还是个人自由的一项基本条件，但是要求物质地位平等的主张却惟有经由一个拥有极权的政府方能得到满足。”[50]在机会平等方面，政府要达到这个目标，就不得不对所有人置身于其间的整个自然环境和人文环境进行控制，而且还不得不努力为每个人提供至少相等的机遇。因此，政府在这一方面的努力越是成功，人们越是有正当理由要求政府根据相同的原则去消除种种仍然存在的障碍，或者通过使那些仍处于较为有利地位的人去承担额外的负担以对境况不利的人进行补偿。这种境况将没完没了地持续下去，直至政府切实掌控所有能够影响任何人生活状况的情势。一旦机会平等“这个观念被扩展适用于那些出于某种其他原因而不得不由政府提供的便利条件的范围以外，那么机会平等的主张就会变成一种完全虚幻的理想，而且任何一种力图切实实现它的努力，都极易酿成一场恶梦。”[51]

哈耶克认为，那种认为应当根据人们的服务对“社会”所具有的价值（即应得者）来确定他们的报酬的观点，实际上是以这样一种预设为基础的，即权力机构不仅分配这些报酬，而且还向个人分派他们得以从中获得报酬的任务。换言之，如果“社会正义”要得到实现，那么个人所必须服从的就不只是一般性规则，而且还包括专门向他们发布的具体命令。要求个人为单一目的系统效力的社会秩序类型乃是组织，而不是那种自生自发的市场秩序；换言之，这种社会秩序类型并不是那种个人因只受一般性正当行为规则的约束而享有自由的系统，而是一种所有的人都受制于权力机构所发布的具体命令的系统。那种旨在实现的社会正义乃是与法治不相调和的，而且也是与法治所旨在保障的那种法律下的自由不相融合的。[52]在哈耶克的理论中，自由是一种法治下的自由（freedom under the law、freedom under the rule of law）,这里的the law 是法治之法，是真正的法（true law），是一般且抽象的规则（general and abstract rules）。他认为，只有生活在一般性、抽象的且平等适用于所有人的规则之下的人们，才是自由的。[53]“只有遵循原则才能维续自由，而奉行权宜之策则会摧毁自由。”[54]要实现社会正义，就必然对自由构成极大的威胁。

（二）国家辅助性作用的思考

哈耶克对社会正义的批判无疑是深刻的，他使我们看到了福利国家对人们自由所构成的极大威胁。然而，这种古典自由主义也受到了来自保守主义和社群主义两方面的严厉批评。这些批评所采取的形式往往是挑战自由主义理论的道德立场。他们认为，自由主义支持推进的是一个自由的社会而不是一个公正的社会。[55]有学者认为，“如果说‘放任经济’在十九世纪曾经是有影响的口号的话，那么，在二十世纪接近尾声的时候，任何负责任的自由主义理论都不能不考虑社会正义问题，不能不赋予国家某种实现社会正义的职能。”[56]

我们应当知道，20世纪30年代“社会国家”“福利国家”的提出，是有其经济、政治以及思想上的背景的。其时资本主义正经历过大萧条时期，民生凋敝、经济衰败，普通民众无法自力获得幸福，故而只得依赖国家行使公权力进行再分配和社会均衡来实现。而且当时国家社会主义也十分盛行。这虽然是保障公民社会权的需要，但又构成了对公民自由的威胁。现代行政应采取何种态度来应对这种局面：是回避现实视而不见还是直面现实迎接挑战？二战之后，经济复苏，人民收入增长，代表最好政府最少干涉的新自由主义思想又有萌芽之势。受此影响，福尔斯托霍夫在1959年论文中对生存照顾的现代意义，提出了另一个值得注意的见解，这就是“辅助性”理论。他指出，现代的社会和30年代的社会在本质上已有极大的差异。除了在国家陷入战争及灾难的非常时期外，在和平时期，应由“社会之力”来解决其成员的生存照顾问题，而非依赖国家及行政的力量。国家只有在社会不能凭己力维持稳定时才充当一种“国家补充功能”。[57]福尔斯托霍夫这一修正在70年代得到了重视。其时，宪法学者彼得斯（Hans Peters）极力提倡，国家追求、实现公益的行为，必须在社会的个人凭自己的努力都无法获得利益，也因此使公益无法获得时，方得为之，故而是一种次要性的补助性质的辅助行为。其思想根源是基于对现代极权国家的恐惧与排斥。[58][59]20世纪80年代之后一些新的替代福利国家的概念不约而同地被构思着，如“志愿福利国家”“福利多元主义”“福利社会”“福利国家私有化”等。所有这些概念都有一个共同的特点，就是主张引入非政府部门的力量（市场或志愿部门）来补足甚至代替政府部门的社会福利角色。[60]

其实，哈耶克自己也并非完全排斥政府采取一定的保障措施。“只要人们是在市场以外向所有那些出于各种原因而无力在市场中维持基本生计的人提供这样一种统一的最低收入保障，那么这种做法就未必会导致对自由的压制，也不会与法治相冲突。实际上，只有当有关服务的酬报由权力机构决定的时候，或者说，只有当那个指导个人努力方向的非人格的市场机制因此而不起作用的时候，我们在上面所关注的那些问题才会发生。”[61]

这样，在制度的架构上，既能力图保持古典自由主义的合理内核，也可以面对服务行政的要求积极作为。在个人、市场能有效地实现自我价值的时候，政府要约束自己，尽量不作为；在地方能有效地实现为人民服务的职责的时候，中央就要充分地尊重地方的举措。在它们做不好、做不了的时候，政府、中央政府就要积极地作为。这就是国家辅助性作用原则（亦可称为补充性作用原则）。一方面，国家辅助而不是全权包办。国家的能力是有限的，不可能全权包办；有限作用，才可以节省下财力物力，才可以把纳税人的钱真正用到刀刃上——有限的才是有效的；国家全权包办也会导致对自由的限制，会抑制公民自治的积极性和满足感。国家要把公民当作成熟的公民看待，要允许其自由发展。国家在立法层次上要允许地方政府和非政府组织有较大的自主性，这样才能更切合地方需要，减少科层弊病，提高给付行政的效率，也能让更多的人参与其中。另一方面，国家也要发挥作用而不能无所作为。在个人、社会团体有办不了、办不好的事情发生的时候，拥有巨大财力物力的政府就要积极行动起来，为公众福利提供服务，发展给付行政。这既是政府的道德责任，也是政府的法律责任。国家在启动给付之前应慎重考虑个人、公共团体、地方政府等处理事物的能力。至于何时启动，其首次判断权可以交由行政主体。

在德国，国家辅助性作用原则的具体要求是，公民个人的生活需要自我负责，尽自己所能努力实现自我发展；同时鼓励社会团体积极组织起来，团结互助共同为促进社会福祉服务；个人自我负责与团体协作优先于国家在给付行政方面所负的责任，各州的工作优先于联邦的工作。德国基本法并“不是以一个完全的服务、福利和供给国家的思想为基础的。尤其是经济自由权利，它们是以个人负责和自我决定为目标的”。[62]

同样，在日本也实行了这一原则，它称之为“补充性原则”。 [63]行政主体以一般纳税人的负担所进行的给付活动，原则上是对私人或家庭、市町村等共同体无法充分实现其生活上的重要利益时实施的补充性活动。首先要负责的是私人或家庭、市町村等共同体。这一原则在日本《生活保护法》上得以实定法化[64]。此外，政府有关机关进行的贷款就是以补充性金融为原则的，禁止和民间金融机关竞争。

我国宪法为社会发挥给付作用提供了合理的依据和足够的空间。已如前述，宪法第44、45条规定社会可以在退休人员的生活保障、给需要救助者以物质帮助方面发挥作用。宪法第19、21条规定，国家鼓励社会办学，举办各种医疗卫生设施，开展群众性的卫生活动。在立法和实务中，均确立了这一原则。例如，《老年人权益保障法》规定，“老年人养老主要依靠家庭。家庭成员应当关心和照料老人。”（第10条）同时建立养老保险制度和医疗保险制度（第20、25条），保障老年人的基本生活。《残疾人保障法》规定，残疾人的法定抚养人必须对残疾人履行扶养义务（第9条），同时鼓励残疾人联合会和地方组织发展残疾人事业（第8条）。《城市居民最低生活保障条例》也规定要“遵循保障城市居民基本生活的原则，坚持国家保障与社会帮扶相结合、鼓励劳动自救的方针” （第3条）。在我国民政工作中，城市社会救济确立了“依靠集体，依靠基层，生产自救，群众互助，辅之以国家必要的救济”的方针；生产救灾工作中确立了“依靠群众，依靠集体，生产自救，互助互济，辅之以国家必要的救济和扶持”的方针。同时在资助行政方面，国家还大力发展基金会事业。在供给行政方面，国家将原来的国有企业进行了改制，给公民、法人和其它组织以较大的能动性参与其中。《民办教育促进法》与《教育法》等所规定的公立学校教育相得益彰，共同发展。这都是符合国家辅助性作用原则的。但是国家行政权究竟何时启动，还需进一步研究和总结。

结 语

给付行政的实施，是时代的需要和发展。本文重点所论述的三个原则，即社会国家原则、法治原则和国家辅助性作用原则，主要是从给付行政权力宏观上架构的角度来论述的。社会国家原则要求国家要积极作为，为公民生活提供相应的给付，使公民能过上健康、文明的生活。但是如果过分强调这一原则，实施起来必然导致行政权力的加强。这也部分导致了行政国家的出现。从而破坏议会政治，使法治主义遭受严重威胁。而且，要落实社会国家原则、实施给付行政，就必须征得大量的税金，并通过各种手段增强行政对经济和社会的控制力，以实现社会生产的再分配。为防止行政专制，为保障公民的自由与权利而免遭侵犯，有必要将法治原则和国家辅助性作用原则与此相结合。法治原则，尤其是在法律保留方面，给行政以严格的控制，使行政在法治的框架下运行。这是民主主义的要求。而国家辅助性作用原则则要求保障公民、社会团体以及地方的积极参与有效自治，在最大限度上实现公民的自我保护、自我实现和自我完善；国家辅之以必要的帮助。行政自我约束，有限并有效地发挥作用。这是自由主义的要求。这三个原则结合起来，才不致于使社会国家变质，才能符合现代宪政的要求。可以说，民主主义、自由主义越深入人心，给付行政就越能得到恰当的发展，，公民的权利和自由就越能得到保障。

给付行政的另外三个原则，即平等对待原则、比例原则和信赖保护原则，是针对给付行政具体实施当中所要注意的方面而提出的要求。平等对待要求受给付者与其他人一样有过有尊严的生活的权利；所有符合条件的人都应有机会获得给付，国家应该一视同仁，而不得差别对待。给符合条件的人以特别给付，符合实质平等的要求。在与给付内容无关的其他方面，又要求这些受给付者与其他人一样，以实现形式平等的要求。比例原则应用于给付行政领域就要求：（1）禁止过剩给付，（2）禁止过低给付，给付要与受给付者的正当需求成比例；另外，给付水平也应与国家经济发展情况相一致。信赖保护原则在给付行政领域也是相当重要的，尤其是对长期、持续受领给付的人来说更是如此。给付主体由于某种正当理由而要变更（撤销或废止）给付时，须保护行政相对人的正当合理的信赖，给相对人以正当的补偿或者延展给付期限。

在给付行政基本原则的指导下，将给付行政三分为供给行政、社会保障行政和资助行政，然后分门别类地总结和研究我国给付行政的制度建设，这是我们下一步应该完成的工作。

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