一、规制之内涵解析 (一)规制的概念及规制法 在日本行政法及行政法学中,规制不仅仅是法学用语,而且是法令用语。以往有的学者将其称为“统制”,意为对经济的统制,详解为“以行政手段规制经济活动,其目的是谋求经济活动的协调发展。”但是,随着社会的发展,行政权力在膨胀过程中发生了本质性变化,在规制行政、给付行政之外出现了服务行政,引发理论界与实践界对原有统制理论的重新思考与界定。另外,统制不只局限于经济活动,还对国民生活的整备、对经济生活的提高与发展、对教育、文化的维持与提高、对土地及企业的所有者、占有者、经营者的管理、处分及其他活动等进行直接或者间接的立法性和行政性规制,即:传统的统制活动具有了综合性与统一性,为便于理解以“规制”取代之;并迅速建立并健全了“规制法”,成为行政法之行政作用法的重要内容。 关于规制的内涵,日本《国语大词典》的解释,有两层意思,一是应当遵循的规则、规定;二是遵照规则予以限制。根据日本行政法学泰斗田中二郎先生的解释,规制是指为维持、增进公共福利,对人民的活动进行权力性规范、对人民课以相应义务之行政作用。对此,可以理解为:一方面规制因其具有维持并增进公共福利的积极目的而与只具有维持公共安全与秩序的消极目的的警察作用区别开来;另一方面规制是对人民活动的权力性规范,是公权力行使行为,可以为一定的命令限制、禁止、强制等,在外部形式上又与警察作用相似。此外,规制是对人民课以相应的义务,与对物的公用负担的行政作用不同。再者,规制是基于国家的统治权的行政作用,它不是专属于国家的立法及行政的行政作用,受国家统治权的部分委任,地方公共团体也可以进行规制活动。 所谓规制法,在日本是指有关规制的法的总称,它包括了传统意义上的统制法、特许企业法、对企业的规制法等。规制法的建立,主要原因在于自由主义法治国家理论的要求。另外,现代福利国家的福利多种多样;实现福利国家的法的规范也日渐复杂。根据规范对象的公共性程度予以规制的必要性,早已在法律实务与理论两方面得到正确认识与贯彻。事实上,不仅是作为规制对象的企业,在近期立法活动中,为增进公共福利的实现对私人活动介入公权力的领域逐渐增多,称之为“规制法”。从静态角度看,规制法则指有关规定规制目的、宗旨、根据、基准等法的总称。具体表现形式有:国家的法律、为施行国家的法律而产生必要的政令、府令、省令、规则等,其中省令、规则体系中还包括了都、道、府、县、市、街和村的实施性规则、告示、通知、实施纲要、具体的基准等。 (二)规制的形态与规制法的内容 规制的形态有三种,一是法定立行为。即:规制具有积极维持与增进公共福利、谋求国民生活协调发展的行政作用。每一个具体的规制法为达成该目的而订立一定的计划、设定一定的基准,并依此施行具体的规制。但是,计划的订立与基准的设定在更多情况下不具有对国民直接施行规制的处分性质,一般是确定计划与基准后,为阻止违反计划与基准的行为而采取命令及其他措施,使其具有一种法的规范之义。二是命令性行为。即:规制作用的中心是命令、禁止、强制等命令性行为,包括命令性规制、禁止性规制、许可性规制、强制性规制、规制罚等。三是形成性、补充性行为。即:基于规制法,对国民设定特定的权利或者法律关系,补充国民相互间的法律行为的效力与特定权利相关的形成性行为及法律关系相互的补充性行为。 关于规制法的内容,在日本主要包括经济秩序法、经济统制法、公共企业规制法及其他规制法。其中,所谓的经济秩序法,又称为“经济体制法”,是指形成企业经济活动的基础并将其秩序化,以确立经济活动的基本体制为目的之法律。该类法律的代表是《禁止垄断法》。所谓的经济统制法,是指对物质、价格、金融等经济的各个领域施加必要规制、以谋求国民经济的协调发展为目的之法的总称。这类法律至为最要且内容最多。该类统制方式有两种,一是国家及其他行政主体以经济统制为目的,直接对国民行使命令、禁止、强制等权力,称之为“直接的统制方式”。二是依法律确定之事项而进行的自主统制的补充方式,称之为“间接统制方式”。所谓的公共企业规制法,是指着眼于企业的公共性,为达成其目的而对其确定进行监督、规制、保护、助成等的根据及基准等法的总称。其中就公共企业而言,不论其经营主体是私人,还是国家、地方公共团体及其它公司、公团等公法人,都对其施行相同的规制。所谓的其他的规制,主要包括有关公害对策规制、建造宅地等规制、建筑规制、核动力规制等。 二、规制的缓和 (一)规制缓和的阶段与理念 日本的规制缓和是在1980年作为临时行政改革的组成部分而开始进行的;其后作为发挥民间活动的必要手段而被重新定位;再其后由于泡沫经济的崩溃,作为改革经济结构的必要措施而得到真正解决。之所以规制缓和跨越了20年才得以重视并付诸实施,主要原因有二:一是政府方面的消极姿态,并未本质性地进行规制缓和;二是日本行政规制的不透明性及救济未得到改善,《禁止垄断法》未得到实质贯彻等。 日本规制缓和可分为三个阶段:第一阶段是20世纪80年代初作为临时调查行政改革的组成部分而开始进行。当时美国里根政权和英国撒切尔政权正在进行规制缓和,对日本的规制缓和带来一定的影响。但是,日本并未像英美那样进行本质性改革,而是分两步走,一是规制缓和着眼于许可、认可数量的减少。二是通信事业的自由化。该自由化是为了抑制民营化后的NTT的垄断而采取的举措。这一阶段临时调查行政改革认为民营化与规制是两个不同形态的改革,在民营化的同时并未进行真正的规制缓和。第二个阶段是20世纪80年代后半期至90年代初。在制度上,规制缓和由第一次至第三次的行政改革审议会承担。在此期间为了形成能够发挥民间活力的结构而重新认定规制缓和应有的功效。第一次行政改革审议会在1985年确认了规制缓和的必要性,作出了整理规制缓和课题的答复。在第二三次的行政改革审议会上也对此抱以十分的热情,但是,实质上这一时期对规制缓和有影响的是对因贸易收支顺差而产生的贸易磨擦的激化、日元升值而导致的还原不足、不能充分改善国民生活批判的增加。由于上述问题的出现,基于贸易磨擦引出流通领域的规制缓和问题,重视了市场准入许可制的改善和内需的扩大。这一阶段代表性的成果是流通部门规制的缓和,如大店法的规制缓和、酒和米等流通规制等的缓和等。第三个阶段是1993年细川内阁以后的时期。20世纪90年代泡沫经济崩溃后经济长期不景气,规制缓和作为经济结构改革的重要手段被重提。当时细川内阁接受了作为内阁总理大臣咨询机关的“经济改革研究会”和第三次行政改革审议会的答复,在1994年2月15日作出了“有关推进今后行政改革方策”的内阁会议决定,该决定确定了三项内容,一是以经济规制原则上自由、例外规制大幅缓和为目标而将社会规制最小化。二是为推进规制缓和而制定“推进规制缓和计划”;为监督规制缓和而设置了“行政改革委员会”。三是为向国民提供有关公共的规制情报而公开发表“规制缓和白皮书”。该决定内容被其后的羽田、村山、桥本各内阁继承。该阶段规制缓和特征明显,主要有三个:一是规制缓和作为经济结构改革的手段被重新确定,被称为长期经济不景气中的经济结构改革不可或缺的活动,取代了以往对规制缓和的认识。二是配备意在采取强有力的规制缓和的体制。村山内阁时期,设置了作为内阁直属机关的行政改革委员会,在其之下又设置了规制缓和小委员会。该小委员会为监督规制缓和的实施可以进行调整、审核、对广泛事项进行研讨、对跨领域的具体性规制缓和提出建议。三是村山内阁自1995年3月开始制定了规制缓和计划,并依据该计划,系统地处理规制缓和事项,并把当初的5年计划改为3年计划。 关于规制缓和的理念,日本行政法学界教授、专家看法大体相同。主要有如下五个方面的理念被广泛接受。一是废除限制竞争的规制和实现彻底的竞争规则的理念。具体而言,在经济的规制中,正如前文所述,经济的规制是规制中分量最大、内容最多的规制。供求调整的规制因其限制新加入业者与原有业者之间的竞争妨碍效率的改善;造成对消费者利益还原的不充分。所以,在规制缓和中,需废除限制竞争的供求调整规则,并应重视《禁止垄断法》而使竞争规则得到彻底贯彻。关于这一点,推进规制缓和3年计划确定了对调整供求规则废除方向上重新改变看法的同时,对设备规制、费用规制等也给予重新认识。另外,对与规制缓和相伴而生的诸方策,为促进公正自由的竞争,在规制缓和的同时,谋求竞争政策的积极发展。二是减轻供方、国民生活的负担的理念。以确保国民安全等为理由的社会性规制,并不直接限制竞争。但是,过多的规制提高了供方成本,制约了消费者的选择自由,因此,应当将这种规制变成由消费者选择的规制,从而降低供方成本,扩展国民的选择余地。三是提高国民生活水平的理念。前面提到的缓和供方的过多规制和废除限制竞争的规制,降低了供方成本,最终使利益还原给消费者成为可能。20世纪80年代后半期开始的规制缓和的目标之一就是提高国民生活水平,并随即对消费资料、服务的规制也进行缓和,全方位提高国民生活水平。四是经济活跃化和经济结构改革的理念。规制缓和并不仅仅是为了短期降低供方成本、改善消费者利益,而是依据激活竞争、容易进入市场机制使提供新业者、新商品、新服务成为可能,并在同时促进原有业者提高效率。可以认为,20世纪90年代后,这种理念逐渐被重视,国民期待着规制缓和使市场和雇佣长期扩大、企业活力增加。五是国际协调的理念。规制缓和的国际协调在1992年第三次行政改革审议会的“有关对处国际化、重视国民生活的答复”中被强调,其理由之一是日本特有的规制妨碍外国企业的市场准入,同时对日本国内企业也是一种负担,尤其是对意欲新入市场企业更是如此。理由之二是欠缺国际协调的特有规制,使规制成为企业成本,从而失去国际竞争力,引发人们对日本特有的规制的妥当性进行反思。 (二)规制缓和的目标 首先,主要规制产业的规制缓和目标。主要规制产业的规制缓和是各国规制缓和的共同重点之所在,其理由在于这种规制缓和带来的利益巨大。但是,日本的这类规制缓和与英美等国相比大大滞后。具体地讲,20世纪80年代以后开始的规制缓和仅停留在电气、通信和货车运输事业,以金融和航空为首的大部分运输事业的规制缓和几乎未能得到推进。直到90年代后半期,上述领域的规制缓和才开始实质性进行。在运输规制上,开始转变了方向,在1999年决定废止加入供给调整的方针中,国内航空、出租车、出租公共汽车事业等部门的规制缓和被推进。在金融方面也确定了日本型超大银行完毕计划;外汇业务的自由化、证券、信托银行分公司的业务领域规制的撤销、股份买卖手续费的自由化、损害保险费率的自由化等也被推进。同时,在能源领域,1995年煤气自由化、发电自由化、1999年电力自由化被大大推进,都市煤气的小额托送也开始进行。据日本经济企划厅的估算,因为情报通信的规制缓和,20世纪90年代的降低价格效果和扩大需求效果较大。随着其它规制产业的本质性规制缓和的推进,国民期待有更大的效果的出现。 其次,流通业的规制缓和目标。流通部门的规制缓和与规制产业的规制缓和不同,在20世纪90年代初已经大踏步得到推进。其原因是20世纪80年代后半期开始的对外摩擦的激化和日元升值带来的还原不足,从而引发了基于改善市场准入许可、消除内外价格差对流通业进行的规制缓和。大店法因在日美结构问题协议中被美国政府强烈要求废止,其后数次经过缓和而终于被废止,并转换成1998年的大规模小型店铺选址法。与此同时,在《禁止垄断法》中被确认的适用除外的企业联合、再贩卖制度也被缩小。 最后,其他领域的规制缓和目标。在推进规制缓和3年计划中,包括作为规制缓和对象的住宅、土地、公共工程关系、雇佣劳动关系、教育关系、医疗与福利关系、法务关系、进口关系、公害废弃物与环保关系、危险物、防灾、保安关系。这些规制缓和对象特征之一是领域更为广泛,这些领域尽管是为国民提供服务的领域,但其社会目的开始被强调,认为缺乏对供方条件的柔性、供方的竞争、确保消费者选择余地的考虑。因此,从消费者利益角度来系统探讨规制的必要性、经济结构的适当性的意义十分重大。例如:根据《建筑基准法》的改正,从住宅规制基准的制造方法基准向性能基准的转换、职业介绍业的民间事业加入的扩大、学校选择的弹性化和大学设置规制的缓和等都是规制缓和的良好成果。特征之二是同时采用接近视制类型、跨领域事业形式来探讨规制缓和,认为规制应当对各事业领域的特殊性,每一个规制缓和的探讨在规制的必要性和改善方策上都是有效的。但是,因为难以保证系统地进行规制缓和,所以应当对照规制目的来对规制进行分类,并进而探讨规制缓和更为有效。 三、规制缓和的影响和今后的课题 (一)规制缓和的影响 在日本行政法学界,学者们一致认为规制缓和并非是政府规制的缓和这一狭小领域的改革举措。国家的行政制度与具体做法,政府与国民的关系依据规制而相互依存着。如果大量缓和传统的规制、不能发挥市场机能,消费者的权利保护结构就会不充分、不产生期待利益。与英美国情不同,日本的规制缓和的载体并非完备,因此,不得不对政府与国民关系重新认识。完善规制缓和应当从以下三方面入手:一是强化竞争政策。规制缓和是在供方竞争不充分时降低企业的规制成本,只有给予供方充满活力的竞争手段,消费者的选择余地才能得到扩展,才能促进事业者间的苦思冥想和极尽功效的考虑。规制缓和与竞争政策如同一车之轮。日本政府在20世纪80年代末开始的日美结构问题协议过程中认识到这一点。而后规制缓和与《禁止垄断法》互补并存;在1998年的推进规制缓和3年计划中,作为规制缓和的诸个方针,促进公正且自由的竞争被确定,并同时适用《禁止垄断法》。二是为保护消费者而强化私法规则和改善司法体系。规制缓和使全体国民的便利和利益增加。但是,与此同时也增加了原有的过多规制保护之下的消费者的风险。为保护消费者,不整理、备齐其他的必要制度,规制缓和有损害消费者利益之嫌。因此,日本在推进规制缓和的同时,必须强化私法规则、改善作为载体的司法体系。1998年推进规制缓和3年计划中,有“向重视事后确认的体系转移和对司法的期待”之项目。据此,司法在规制缓和中应起到的作用必须发生变化,并为之采取相应的措施。例如:法官、检察官、律师的大幅增加的措施被提到议事日程上来。三是改善行政的透明性和完备适当手续。规制缓和与行政透明性的改善、手续的完备在理论上是不同的改革举措。但是,在日本,行政规制中的说明责任的欠缺、不透明的规制的可能性带来了过多的问题。为此,在进行规制缓和的过程中,倡导规制的透明化和行政的说明责任的强化的并行是十分必要的。行政改革委员会在1998年12月12日的最终意见中,认定行政的说明责任之重要性和为确保其而改革相关制度的必要性。在这一方面有力的佐证是1992年《行政程序法》的制定、制定政策中公众建议制度的引入、《情报公开法》的制定等等。 (二)规制缓和今后的课题 首先,关于主要的规制产业的规制缓和中,不仅仅是致力于运输业、电气、煤气业等规制缓和举措,而应当关注将其充分贯彻实施下去。同时,对经济性规制中尚未涉及领域是否需要规制缓和成为首要课题。 其次,关于社会性规制的探讨比重增大,有些已经开始在探讨。在教育、医疗、福利、法务等规制方面,课题主要是规制的妥当性。 最后,因规制缓和是期待供方之间竞争活跃的改革举措,与规制缓和并行的《禁止垄断法》的强化问题成为今后的课题。因为《禁止垄断法》作用之一是可以促进被规制缓和产业的竞争,防止航空、煤气、通信等的竞争限制是其新的时代性作用。为改善该法的实效性而暴露出该法的控制力不足。诸如此类问题均是规制缓和今后的课题。 【作者介绍】吉林磐石人,辽宁大学法学院副教授,中国政法大学行政诉讼法学博士生。研究方向;行政法学、行政诉讼法学;辽宁北镇人,辽宁大学法学院副教授,辽宁中联律师事务所律师。研究方向:国际法学、国际经济法学、海商法学。 注释与参考文献 [日]田中二郎.新版行政法(下卷)[M].日本;弘文堂,1994.
《《辽宁大学学报》(哲社版)》 第2004-6期 第 140 页
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