【内容提要】河川与道路是日本典型的公有公共设施，其致害责任的判断标准不是自然性或人工性，而是其综合情况。关于公有公共设施与不可抗力的关系，日本学理上有铃木说和植木说，对其讨论应该考虑的因素是公有公共设施的预算和技术。在持续公害中将来损害赔偿显得非常重要，该赔偿在实务上常常表现于相邻关系纠纷中。
　　【关键词】公有公共设施 损害赔偿 河川道路

　　二○○三年十二月，最高人民法院公布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。该《解释》第16条第一次明文确立了道路、桥梁等公有公共设施致害的赔偿责任。与此姗姗来迟的中国法律保护相比，日本早在五十多年前就通过《国家赔偿法》对此给予了明确的肯定回答。该法第2条第一款规定：“因道路、河川或者其他公共设施的设置、管理有瑕疵，致使他人受损害时，国家或公共团体，对此应负赔偿责任。”受其影响，韩国和中国台湾地区在国家赔偿法中也制定了与之相同或相似的规定。从《解释》和日本《国家赔偿法》的规范上看，中日两国关于公有公共设施致害的赔偿问题存在许多的不同。其中最明显的是：在责任性质上，中国确立的是民事赔偿责任，而日本是国家赔偿责任。分析这些区别并非本文的要旨。笔者只是想撷取这一领域几个具有前瞻性的实践问题作一简要评介，为快速发展的中国法律实务乃至法学理论提供一点参考。
一、公有公共设施中的河川与道路

　　在日本公有公共设施致害国家赔偿条款中有一点引人注目，即将道路和河川单独提出，明确其致害的赔偿责任。可见，日本历来对道路与河川致害问题极为重视，尤其是因洪水问题导致的河川致害赔偿。日本是一个山川岛国，山脉与河流遍及各地，水资源非常丰富。日本国民在享受该自然条件带来的恩惠的同时，也充分领略了其残酷的一面。如何抗击洪水成为日本不得不面对的一个问题。在技术方面，从江户时代的水害防备林法到荷兰技术的低水工法再到奥地利技术的高水工法；在法制方面，从明治河川法到新河川法，日本政府及其国民对治水可谓费尽心思。但是河川致害仍然时常发生，赔偿诉讼也就接连不断。
　　加治川水害诉讼在日本河川诉讼中很具代表性，该诉讼提出了一个问题：河川与道路在致害责任上是否存在不同。第一审判决对此持肯定主张，河川是自然公共设施，总是存在着危险，国家担负者对其进行管理，实施改良工程，以提高其安全性的政治责任；在这一点上，与因设置管理原因而存在危险的道路形成鲜明对照，因为道路可以废止、临时封闭，所以避免事故是可能的，而对河川来说不存在这种方法，防止水害，只有建设高长河堤等工程，这需要巨大的人力、物力和时间，一朝一夕无法完成；无视该差异而对河川科以一样的绝对安全确保法律义务是不适当的。即道路与河川在安全确保的要求度上是存在差异的，在国家赔偿法第二条的适用上也应存在差异。就道路而言，其存在“瑕疵”即被推定为“设置或管理的瑕疵”，只有在举出作为其违法性阻却事由的事情，否定“设置或管理瑕疵”后，才能免除国家赔偿责任。对河川来说，只限于已完工的治水设施不具备设计能力的抵抗力，而被低于设计能力的破坏力破坏，造成灾害时才承担责任。之所以作出如此判决，是基于一种观念，即道路是人工公共设施而河川是自然公共设施，两者性质不同。该判决一经作出便引来了不少的批评。学者植木哲认为，道路等于人工公共设施，河川等于自然公共设施虽然在分类上有用，但在设置或管理形态中，将两者视为异物是不妥当的。如果把河川只理解为水流和水面，那确实是自然公共设施，但河川和道路一样，是与增进公益，防止公害的河川管理设施连为一体的，日本的治水历史是河川人工公共设施色彩不断增强的过程，日本已经不存在严格意义的原始河川了，否认、抛弃河川的人工性是不现实的。在公共设施的责任认定上，是人工公共设施还是自然公共设施不是本质的要求。这样的否定之意同样体现在后来法院的判决上。1981年的加治川水害诉讼二审判决通过引用最高法院的一种新的主张而否定一审的判决理由，该主张认为应该对公有公共设施的结构、用法、环境和利用状态等各种情形综合考虑后，具体地、个别地对公有公共设施设置或者管理瑕疵进行判断。据此，法院对该水害中的受灾三个地区作出了不同的认定。
　　关于道路与河川在致害责任上是否存在差异之论争，因日本最高法院的判例而打上了休止符。判断致害责任不以自然公有公共设施、人工公有公共设施为标准，是以公有公共设施的综合情形为基准，道路、河川都是公有公共设施，认定其致害责任必须根据个案中的综合情形进行判断。最高人民法院《解释》没有明确将河川列举到公有公共设施范畴之内。笔者以为最大的原因是，以洪水为代表的河川致害是中国的老大难问题，明确其国家赔偿或者民事责任不符合现实的经济条件。但是在现实中存在着其他一些明显的河川致害问题，如河坝突然放水而淹死在下游河中玩耍的儿童，显然这应该让河坝管理者承担赔偿责任。但纵观《解释》，这或许只能从第16条第1款第一项中“等”字的微妙含义中去寻找根据。
二、公有公共设施致害与不可抗力

　　一般认为，以不可抗力为理由的抗辩有两点内容，即两种情形：一为公有公共设施的设置管理者对损害发生没有预见的可能性；二为因社会、经济等原因而没有避免的可能性。公有公共设施致害责任与不可抗力的关系，不论是在日本理论上还是在日本判例中，都显得有些混乱。铃木重信首次对此进行了体系化说明。他论证了两种情形，第一，事故发生没有被客观预想到时，因损害避免不可能而免责，第二，事故发生可以被客观预想到时，道路的设置管理即使有瑕疵，但因无避免可能性而免责；在第二情形下，是否存在责任，应该对道路防护设施程度、与事故相连的道路瑕疵产生的自然现象之规模乃至人工作用之规模、对所生瑕疵采取的措施等综合考虑后进行认定。铃木说有着积极意义，但不足之处也是显而易见的：它没能对第二种情形下的“无避免可能性”进行说明。虽然其后也进一步解释道，“不可抗力或无避免可能性”的基准是自然现象发生的可能性比一般预想的要大，但显然这不能成为有力的说明。
　　学者植木哲站在其主张的义务违反说立场，对上述不可抗力的两种情形进行了详细的论述，第一种情形，因为公有公共设施的设置管理者没有违反作为有责要素的损害避免义务故免责是不言而喻的，这也正是不可抗力的本来意义。第二种情形，公有公共设施的管理者虽然有作为有责要素的义务违反，但视为损害避免义务违反不存在，易言之，这是违法性阻却事由的特别表现，不是本来的不可抗力问题。所以，必须对社会、经济的损害避免不能原因能否成为公有公共设施者违法性阻却事由进行充分的讨论。首先是预算制约论。对预算制约能否成为抗辩事由存在不同的看法。通说对此持否定态度，认为如果承认预算不足是免责事由，那么将导致贫弱的道路只得到贫弱的预算的结果。植木哲认为，通说的论述是极不充分的，将预算制约完全从免责事由中排除是有问题的。从义务违反的结构上来看，管理者的损害避免义务违反是与违法性判断相伴的，所以对应公有公共设施危险性程度和被害法益重大程度，预算制约抗辩能影响违法性判断要素。概括性的基准是被害法益的重大程度。在有人身损害的情况下，预算制约抗辩原则上被排斥，在物损，尤其是轻微物损时，预算制约抗辩作为违法性减弱因素应给予充分考虑。以前的判例一般排斥预算制约抗辩，一个原因就是这些案子涉及到人身损害，甚至死亡。在作为的违法行为中，有损害发生的预见可能性时，不管损害防止措施多么困难，加害行为总是可以因中止而完全防止损害的发生。而在不作为的不法行为中，不能抵御损害发生原因时，就不能作与上述作为违法行为相同的考虑。其次是技术制约论。它包括两种情形，其一是因当时纯技术制约而无法采取损害防止措施。其二是纯技术上的损害防止措施虽然存在，但因预算制约或事实上的制约使该技术的采用没有期待的可能性，这可视为穷极的预算制约论。作为违法性阻却事由的技术制约的举证责任在公有公共设施管理者一方。在第一种情形下，管理者虽然采用当时最高水准的科学技术也无法避免损害，技术制约论即可成为违法性阻却事由，这实际就是如前所述的无预见可能性。第二种情形可以基于与预算制约同一基准下作为违法性减弱措施考虑。再次是其他抗辩事由，如水害中的工程建设修缮中论等。虽然这些事由在判例中被否定，但否定的原因都是公有公共设施致害程度重大，如果致害程度不大，它们还是可以作为违法性减弱事由的。公有公共设施致害与不可抗力的关系应该说是一个很困难的问题，学理和实务都存在有着不同的见解，对其的讨论一直在持续。
三、公有公共设施致害与将来损害赔偿

　　一般而言，损害赔偿是针对过去不法行为而实施的，没有所谓的将来损害赔偿问题。但是，侵害行为现实存在而且会反复、持续存在，损害结果也能确实地预见，这种情况下要求被害者在将来某一时间再请求损害赔偿，就显得十分不妥。在持续的公害中，将来损害赔偿显得非常重要。即使在一次性灾害中，关于损害的恢复，也有适用将来损害赔偿可能。
　　首先将来损害赔偿适用于灾害中的相邻关系纠纷。有这样一个案例，有较为平缓的丘陵地带的两块相邻土地，上方的Y在其斜面积土，使自己土地成为高台地，台风来时，右连接部的一部分土崖坍塌，落到X的土地上，于是X对Y提起诉讼，要求除去坍塌土、预防积土再坍塌和将来损害赔偿。横滨地方法院认为：“本案中石墙作为积土的护壁是不行的。石墙和该土地（Y地——植树）的积土因设置、保存的瑕疵而存在再度坍塌的危险。处于相邻关系的宅地所有者X常常——尤其是大雨地震的时候——因积土的坍塌而存在生命、身体、财产或者家属被侵害的危险，对此的担心会带来精神痛苦。鉴于上述事实和理由，判定Y向X支付精神损害慰问金，慰问金从再度坍塌危险产生的1958年7月24日以后到依本判决主文第一项（3）的工程完成而消除危险止的时间里，以每月一万元的比例计算。”该判决把将来损害赔偿作为积土坍塌预防措施实施前的间接强制手段。
　　同样的事情在没相邻关系的灾害中也是适当的。尤其是在开发灾害危险地带活动中，行为者没有采取防止灾害发生的规制措施，灾害的危险性被放置。这种情况下，不得已在灾害常袭地居住的人不但可以要求行为者实施防灾措施，而且，当没有采取预防措施，且根据周围环境而断定存在将来损害持续发生是确实可能时，可以主张将来损害赔偿。灾害与公害不同，其损害发生原因在于自然，将来损害的产生更不确定，从地形上看日本是多雨多火山的国家，常与自然灾害相伴，即使如此，同时作为社会现象的灾害为人们准确地预见的可能性还是有的，故不能一概否定自然灾害的将来损害赔偿。
　　公有公共设施致害国家赔偿是日本较有特色的一项法律制度。它涉及的问题很多，而且在实践中不断产生新问题。上述三个代表性问题在中国法律实务中尚未出现，在中国法律学术上也鲜见讨论。生产力低，经济实力还不太强是其主要原因。笔者相信，随着中国经济的快速发展，在不久的将来，上述三个问题很快成为大家的讨论对象。