三、行政许可的程序：制度的统一化
　　
　　在由成文规定所构成的法律制度中，有关许可的规定分散在各个具体的行政领域。由于行政法和行政制度的自身特点，很难将所有涉及许可的法律规范进行统一的法典化。但是，日本1993年11月颁布的《行政程序法》在行政程序方面对许可制度作出了统一规定，在一定程度上改变和确立了有关许可的法律制度的基本状况。
　　（一）有关许可的行政程序法制度的制定目的
　　日本自战后到1993年11月颁布《行政程序法》的整个立法过程史中，许可在程序制度层面的统一化要求是逐渐得到重视的。1993年11月颁布的《行政程序法》把其适用对象分类为对申请的处分、不利益处分、行政指导和申报。在对申请的处分的规定中，“申请”被定义为“请求行政机关为许可、认可、执照或其他赋予申请人利益之处分，区行政机关对此应予以答复的行为”（第2条第1款第3项）。显然，许可、特许和认可均属于该条款调整的范围。
　　在整个立法过程中，实现行政许可程序统一化立法最为直接的外在因素是为解决美国和日本之间发生的贸易摩擦问题。自1989年开始，日美双方就该问题展开谈判。在谈判过程中美国强烈批评日本行政不透明、不公正，尤其行政指导妨碍公正的竞争。在此巨大的“外压”之下，日本政府不得不相应地采取措施，开始行政程序法立法的具体化作业工作。1991年12月12日临时行政改革推进审议会（第三次行革审）提出《关于建立公正、透明的行政程序法制度的报告》，指出：
　　“在我国的行政运营中，存在着不根据本来已经由法律规定的程序处理申请、作出处分，经常采用行政指导的倾向，以及作出处分时所依据的审查、处理基准不明确等等问题，对此，不仅仅在国内，随着国际化的进展，来自其他国家的，要求确保行政运营公正透明的呼声也在不断高涨”。
　　临时行政改革推进审议会在该报告中提出了《行政程序法的纲要案》，针对许可、特许以及认可等行政运营领域中存在着的问题，如对申请审查的基准不明确、申请后长时间得不到受理、难以知申请被驳回的理由等等，该报告提出了应迅速对应和处理许可等的申请并明确审查基准的劝告：
　　“在纲要案中规定设定、公布审查基准、标准处理时限、明确答复申请义务的同时，规定作出驳回申请的决定时应明确表明理由，由此来保障迅速性和透明性。我们认为依靠这样的制度可以排除放置不管申请和拖延处理申请等问题”。
　　归纳而言，就许可、特许和认可等制度，行政程序法的立法目的在于统一其在审查申请的期限、审查基准和驳回申请时的表明理由等方面的程序制度。
　　（二）有关许可的行政程序法制度的内容
　　1993年11月颁布的日本《行政程序法》中对行政机关应如何迅速且公正地对应和处理许可、认可等的申请规定了下列义务：
　　（1）制定、公布具体的审查基准（第5条）；（2）制定标准处理期限（第6条）；（3）对申请迅速应答——采用到达主义（第7条）；（4）表明驳回的理由（第8条）；（5）提供有关审查进行状况的情报（第9条）；（6）举行公听会（第10条）。
　　上述的几项规定中，被认为在今后将最为发挥效果的是其中的第（3）项和第（l）项，即对申请迅速应答——采用到达主义和制定、公布具体的审查基准。
　　1．对申请迅速应答——采用到达主义
　　在《行政程序法》颁布以前，行政实务中常常存在着申请人提出申请之后行政机关迟迟不予受理的情况。另外，申请到达之后，一般先经“受理”阶段，即经以形式要件为中心的若干的预备性审查后认定申请是否可以成立的阶段。在“受理”阶段之后行政机关才负有实质审查和应答的义务。但在审查事务中，行政机关往往在“受理”阶段之前进行行政指导，要求申请人撤回申请或更正申请内容，如申请人对此不答应则采用退回申请资料等方法拒绝受理申请而不给予原本应该给予的许可认可。
　　针对这类现实存在的问题，《行政程序法》第7条规定：“申请到达事务所时，行政机关应立即开始审查该申请。对申请书中记载事项不完备、没有附加申请书必需的附件、未在申请期限内提出申请以及不具备其他法令规定的申请形式要件的申请，应设定相当的期限要求申请人补充更正该申请，或者拒绝给予该申请所请求的许可认可”。这一条规定将申请者的申请行为与相应的行政机关的行为之间的关系（权利义务关系）以及进行过程作出了明确的规定。
　　首先，规定了审查的开始时间。第7条的规定将对申请的审查开始作为一个独立的程序阶段，即在逻辑上将对许可认可等申请的审查过程分为三大阶段：审查申请开始阶段、审查申请的形式要件阶段和审查申请的实质要件阶段。当“申请到达事务所时”行政机关即开始负有审查义务。这样的立法方法有意地将“受理”阶段排除出了法定程序。
　　其次，对形式要件欠缺的申请，规定行政机关可选择补充更正命令或驳回申请。与其他类似的法律规定相比较，这一选择性规定明显地反映出立法时已考虑到可能会出现运用行政程序法的一般规定时难以对应的情况，因而采用了中立性规定。但是来自法解释方面的理解则认为应对这一行政裁量作出一定的限制，认为如无特别情况原则上应该采取补充更正命令的方式处理。
　　2. 制定、公布具体的审查基准
　　行政机关所作出的行为，应该根据法律、政令（相当于我国的行政法规）、府省令（相当于我国的国务院部委规章）规定的要件进行。在审查申请时，行政机关往往以上级行政机关的通知、行政机关内部设立的处理基准作为解释指针来判断受理或驳回申请、以及申请资料的范围的大小等事项。同时，行政机关还往往在运用缺乏法律根据的行政指导等方法来对付申请，以此代替行政决定。这样的处理方式显然存在着许多问题，如依照行政机关内部的基准处理申请及其行为过程欠缺“透明度”，申请过程中申请人不仅会因此承受大量负担，其后对自己是否能够获得许可难以预测，并且申请遭到驳回后难以有针对性地提出准确的反对意见。
　　针对上述问题，《行政程序法》第5条作了以下的规定：
　　行政机关根据法令规定判断是否给予申请所请求的许认可时，应制定必要的基准（以下称为“审查基准”）。
　　行政机关制定审查基准时应根据该许可认可之性质尽可能予以具体化。
　　行政机关除行政上有特别困难之外，应备置于法令规定的提出该申请的机关事务所以及用其他适当的方式将审查基准公布。
　　这条规定要求行政机关在审查申请，对所根据的法律法规等进行解释、适用时应公正地行使裁量权，提高行政过程的透明度，同时也增强申请人预测行政机关如何对应的可能性，由此达到在程序上保护申请人的权利和利益。事实上，自《行政程序法》施行以来，其对行政机关设定的这项制定、公布具体的审查基准的义务，取得了相当大的实际效果。据有关的调查统计资料，在被调查的行政处分中，到1996年10月为止，中央行政机关已经制定审查基准的占88％；到1997年4月为止，地方行政机关已经制定审查基准的占80％左右。
　　
四、结 语
　　
　　行政许可及其相关的行政特许和行政认可已经成为现代行政管理活动中不可缺少的手段。通过这些手段的行使，行政机关可以达到限制市场竞争，调节特定社会资源和服务总量以及确保从事特定工作的人员在资质、能力方面的最低安全基准。但从法的角度而言，实施许可的行政权所对应的是行政相对人的自由、权利或是权利关系。因此无论作为根据的法律法规如何规定，许可所涉及问题的基本点都在于如何调整（行政所代表的）公益与对应的（行政相对人的）私益之间的关系上，对许可是否合法的评价也自然应从这一关系入手。从上述的内容中可见，日本有关行政许可的基本理论和制度均揭示了这一点：如许可与自由的关系、特许与权利形成的关系以及认可和私法关系的关系等。的确，许可的法律性质便在于此。因此，针对有关许可的具体法律规定，无论是判例还是理论均该从这种关系的角度出发理解和认识其性质，这应是无用赘言的。
　　
　　【作者介绍】华东政法学院
注释与参考文献
　　[日]森田郎：《许认可行政与官僚制》，岩波书店1988年，第76页。
　　[日]依田熏：《日本许认可制度的全貌》，日本实业出版社1993年，第12页。
　　如在名称上被称为许可、认可、执照、批准、制定、认证、确认、认定、证明、考试、检查、鉴定、登记等等。参见[日]植草益：《社会规制的经济学》，NTT出版1997年，第53页所引总务厅；《现制缓和推进的现况》，行政1996年，资料。
　　1995年12月31目的许可认可统计数为10，760项。在中央政府层次上的许可认可的这一总量是相对稳定的，如1991年的统计数字也与此基本相同（10，441项），参见[日]铃木庸夫、石川敏行、山下淳编著：《图示行政法教材》，有斐阁1993年，第28页所引总务厅行政监察局资料。
　　虽同为汉字但日文的“行政行为”同中文的并非是相同概念。在日本行政法学中，行政行为是指行政厅依法以意思表示的优越地位或通过行使公权力，对人民就具体的事实实施的行为，见田中二郎：《新版 行政法，上卷，全订第二版》，弘文堂1981年，第104页。因此该概念近似我国行政法中的“具体行政行为”。
　　参见[日]芝池义一：《第2版行政法总论讲义》．有斐阁1994年，第129页。
　　此处所谓的警察是分析国家基本功能的概念而非组织法意义上的概念。警察是指为直接维护社会公共秩序和排除危害社会公共秩序的障碍，基于一般统治权以命令、强制的方式限制人民自然拥有的自由权的作用。参见[日]竹内昭夫•松尾浩也•盐野宏主编：《新法律学辞典第三版》，有斐阁1989年，第328页。
　　最高裁判所民事判例集12卷11号1612页、判例时报157卷14页。本案在日本最高法院的上诉市中X等人被判决败诉。
　　参见[日]长滨政寿：《现代行政中的“公共性”问题》，收于《现代国家与行政》，有信堂1973年，第17页。
　　例如，《自然公园法》第17于第3款针对自然环境与开发许可的关系规定，在特别区域内从事新建、改建或增建建筑物、采伐竹木、采掘矿物或采取土石等等行为时，该特别区域属于国立公园的，必须得到环境厅长官的许可，属于国立公园的，必须得到都道府县知事的许可；第18条第3款规定，在特别保护区域内从事损伤竹木、栽植竹木、放养家畜等等行为时，该特别保护区域属于国立公园的，必须得到环境厅长官的许可，属于国定公园的，必须得到都道府县知事的许可。
　　静冈地方法院1977年11月29日判决，讼务月报23卷11号1948页。参见[日]原田尚彦：《行政法要论 全订第二版》，学阳书房1991年，第143页。
　　日本最高法院1972年5月19日第二小法庭判决，最高法院民事判例集26卷4号，第698页。
　　判例时报临时增刊1990年2月15日号。有关家永诉讼的基本概况，中文资料可参见李秀清：《日本的家永诉讼及其引起的宪法论争》，《法学》1998年增刊，第64页。
　　1962年5月16日通过，当年10月1日施行的日本国《行政事件诉讼法》第30条规定“行政厅的裁量处分存在超越裁量权的范围或滥用时，法院可以撤销该处分。”。该规定在制度上使羁束裁量与自由裁量出现了相对化的趋向。相关判例主要有1963年12月25日东京地方法院群马中央公共汽车案（行政案件判例集第14卷12号，第2255页）、1988年7月14日最高法院公益法人设立许可实（判例时报1297号，第29页）。
　　行政案件判例集第40卷9号，第1175页。
　　东京高等法院1967年12月26日判决，行政案件判例集18卷12号，第1816页。
　　[日]田中二郎：《新版行政法上卷全订第二版》．有斐阁1981年，第121页。
　　参见[日]藤田宙靖；《行政行为的分类》，成田赖明编：《行政法的争点（新版）》，有斐阁1990年所收，第59页。
　　私法（民法）领域中的法律行为理论是以私的意思自治、契约自由为基本原则的，以最大限度尊重行为者的主体意思内容为前提构筑的，由此以“行为主体的意思在怎样的程度上由行为的法律效果反映出来”为基准将人的行为划分为“法律行为”和“准法律行为”。
　　早在本世纪初，被称为日本行政法学之父的美浓部达吉博士曾就行政裁量提出了三项原则（美浓部三原则），即（l）侵犯人民权利，或课赋人民新的义务的行为，即使从法律明文规定看为自由裁量的，一般作为羁束行为或者法规裁量对待；（2）反之，对人民设定新的权利或赋予利益的行为，除有法律的特别规定，原则上属于自由裁量；（3）不直接影响人民的权利、义务的行为，除有法律的特别规定，原则上属于自由裁量。美浓部达吉：《行政裁判法》，平仓书店1929年，第152页以下。
　　因此如已经具备了许可的要件而不给予许可则构成对私人原本拥有的自由的侵犯，而特许则是赋予原本不存在的权利的授益性行为。行政机关在作出许可或认可时是否拥有自由裁量权，则分别可以适用“美浓部三原则”中的第一和第二原则来判断。
　　[日]杉村敏正：《全订行政法讲义总论（上卷）》，有斐阁1969年，第181页。[日]山内一夫：《行政法论考》，一粒社1965年，第299页。
　　行政案件判例集第14卷12号，第2255页。有关该判决中心内容的中文文献参见朱芒：《论行政程序正当化的法根据——日本行政程序法的发展及其启示》，《外国法学译评》1997年第1期，第71—72页。
　　如日本的今村成和教授。参见今村成和：《现代的行政和行政法的理论》，有斐阁1972年，第83.107页。
　　如日本的藤田宙靖教授。以下的内容主要参考藤田：《第三版行政法I（总论）》，青林书院1993年，第173－188页。
　　如最高法院1972年5月19日判决，最高法院民事判例集第26卷4号，第698页。最高法院1975年5月29日判决（群马中央公共汽车案判决），最高法院民事判例集第29卷5号，第662页。
　　一般意义上而言，法律概念具有两方面的功能，一是说明功能（说明概念），即仅仅只是作为为说明现存法律制度的状态，提供客观情报的手段；一是工具功能，即在法解释理论中作为推导出实践性解释基准（应然基准）的手段。“说明概念”与“工具概念”的区别参见藤田宙靖；《行政行为的分类学》，同：《行政法学的思考形式》，木铎社1978年所收，第346－347页。
　　有关日本《行政程序法》立法史的中文介绍资料可参见杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年，第813－828页，湛中乐：《日本行政程序立法背景探析》，《中外法学》，1995年第4期，吴微：《日本行政程序法的制定及特征》，《行政法学研究》1995年第4期，第80页。
　　例如1964年2月由第一次临时行政调查会第三专门调查会第二分科会提交的《最终报告书件，提出了《行政程序法草案》及其相关法律法规的整理方针和草案的逐年说明。该草案大量参考了1952年5月7日由第十三届国会议员提出的《国家行政运营法案》中的有关条款，就许可设定了审查基准、公表义务等许多程序规定。但是，这些条款的制定被认为缺乏对个别许可的实态分析的基础而仅仅只是提供了一种思路。仲正：《行政程序法的全景》，良书普及会1995年，第137、142－143页。
　　该纲要案成为1993年11月颁布的《行政程序法》的原型。
　　在许可等制度方面，该报告还指出了另外一个目的，即试图通过明确申请的审查基准寻求许可认可等制度的合理化．以此达到削减许可认可数量的效果。参见[日]铃木良男：能够消除行政指导，减少许可认可吗——关于行政程序法的制定》，ARC报告1993年5月，第24－25页。
　　参见[日]竹下让：《行政程序与苦情处理》，[日]西尾胜、村松歧夫主编：《讲座行政学 第6卷市民与行政》
，有斐阁1995年，第60页。
　　有关“受理”，除上述实务上的弊害之外，理论上也存在各种问题。许多被称之为“受理”的行为在本质上是相异的和未经理论整理的，如对申请的受理之外，还有对报告性、创设性申报的受理等属于实体法上的“受理”可以理解为行政法学中所称的许可、认可。此外受理一直被认为是准法律行为性行政行为，但在现代行政法学理论中，准法律行为世行政行为的概念也不断受到质疑。参见[日]盐野宏；《行政法I第2版》，有斐阁1995年．第97页；藤田：前注[24]，第179页．今村成和：《行政法入门（第6版）》，有斐阁1995年，第74页。
　　日本《行政不服审查法》第21条规定对不合法的审查请求，审查机关首先必须命令其补充更正，该补充更正向全优先于驳回。
　　参见[日]青木康：《行政程序法解说》，行政1993年，第109页。
　　1999年4月16日笔者经因特网所载日本国总务厅行政管理局主页检索获得以下资料：
　　日本总务厅行政管理局：《关于行政程序法施行状况的调查结果——国家行政机关的状况》（1996年10月）（http：//somucho．go.jp／gyoukan／kanri／tetu1201．htm），被调查行政处分数为4，935项，其中已经制定审查基准的为4，319项，占88％；
　　日本总务厅行政管理局：《关于行政程序法施行状况的调查结果—一地方公共团体的状况》（1997年4月）（http://somucho.go.jp/gyoukan／kanri／tetu02，htm），被调查的行政处分数；都道府县的为1，412项，其中已经制定审查基准的为1，126项，占80％；政令指定都市的为370项，其中已经制定审查基准的为297项，占80％；县政府所在市的为253项，其中已经制定审查基准的为200项，占79％。
　　[日]森田：前注[1]，第79页。

《中外法学》   第1999-4期

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