摘要：日本自1869年就开始了民法典的编纂工作，但是由于英国法学派和法国法学派的论争，旧民法典没有颁行。1898年日本的新民法即现行民法颁布施行，在经历了发展与完善后，日本民法典至今已有一百多年的历史，它大大推动了日本经济的发展和社会的进步，其中有许多的经验是值得我们吸取和借鉴的。

　　关键词：日本民法典 制定 发展 启示

　　一、 日本民法典制定的历史背景

　　（一） 政治背景

　　日本民法典是明治维新的产物。明治维新以前的日本是一个与西方近代法无缘的封闭式封建社会，尤其是明治政府以前的德川幕府实行的是闭关锁国的政策。在19世纪初西方列强开始在亚洲扩张势力范围，通过坚船利炮打开了日本的大门。西方列强与日本签订不平等条约，迫使日本丧失了司法主权的独立与关税自主权，强迫日本承认包括司法在内的本国法律制度在日本领土上对本国国民进行裁判的效力。但在明治天皇即位后，明治维新拉开了序幕。当时,废除这些不平等条约，成为日本国民的强烈愿望和政府的首要职责。明治政府上台以后，头等大事就是力争修改日本在德川幕府末期与西方列强签订的一系列不平等条约。1871年日本派伊藤博文等人赴欧美与各国交涉，西方列强则要求日本以西方的法律制度为楷模，制定各种法典，作为废除不平等条约的交换条件。面对实力强大的西方列强，明治政府为了达到废除不平等条约的目的，不得不在短时间内开始了大规模的立法工作，以建立起一套完整的法律制度。民法典的编纂就是其中一项重要的工程。

　　（二） 经济背景

　　德国著名法学家K·茨威格特与H·克茨曾经指出:“一部民法典编纂的特点根本上是由它所赖以产生的特定历史条件决定的。许多法典有幸能把近期实现的社会关系全面变革的成果以固定的形式加以铸造，从而使它们能指望被其奉为思想准则的人类理想和社会模式在较长的历史时期内成为时代的尺度。”[1]1886年，日本的产业革命正式起步，至1911年完成。[2]因此，日本民法典的编纂正处于产业革命时期，这使得日本的社会生产力显著提高，商品经济日益发展，资本主义的萌芽开始形成。而明治维新最基本的目的就是变法图强，使日本的社会地位不断提高，从而达到与欧洲列强并驾齐驱发展的目的。但这个目的不是仅仅通过废除不平等条约就能达到的，更主要的还要增强本国的经济实力，使经济作为政治的依托，来带动日本社会的全面发展。所以，明治政府迫切需要制定一部统一的民商法典来指导日本社会经济的快速发展。

　　（三） 思想背景

　　在明治维新以前，日本的法律制度深受中国传统法律的影响，是典型的封建主义法制。在体例上，诸法合体，民刑不分；在内容上，确立和推行封建土地所有制，保护封建财产所有关系，承认并保护封建等级制度，确认封建家长制度，男尊女卑，刑罚残酷。这种封建主义法制是明治政府建立发达资本主义国家的最大障碍。正是在这种背景下，明治政府走上了法制改革的道路。明治维新后，为了摆脱中华法系的影响，日本开始了对西方法律的学习和继受。1871年，日本设立了第一所法律专业学校“明法寮”，其主要授课内容是法国法。[3]因此，法国法在日本最初的法律继受中占有重要的地位。1874年，开成学校开始讲授英国法。此后，日本又陆陆续续设立了一些法律学校，一些原有学校也开始讲授法国法和英国法。由于19世纪末20世纪初英国是资本主义世界中最先进最强大的国家，日本旧民法典在编纂前更多的是接受英国法的思想。也正因为如此，在旧民法典的论争当中，英国法学派最终取得了胜利。1889年以后，日本又开始大规模地继受德国法。在日本现行民法典制定时，德国法在日本已经处于优势地位。因此，日本现行民法典采用德国民法典的五编制也就不足为奇了。学习西方法律，不仅使日本逐步从中华法系的束缚中获得松绑，而且为日本民法典的制定奠定了基础。

　　二、 日本民法典制定的过程

　　（一）“旧民法”的制定与“法典论争”

　　明治6年(1873年)，日本政府在司法省设民法编纂课，于明治9年(1876年)着手起草民法，到明治11年(1878年)完成初稿。明治12年(1879年)又聘请法国专家来日委以民法起草工作。明治13年(1880年)在司法省设民法编纂局，加紧起草工作。民法编纂局一度划归外务省，后来又归司法省，由法国专家负责财产法部分，另由日本人负责亲属法部分，最后在明治21年(1888年)完成草案。所完成的民法草案称为旧民法典。旧民法典中相当于现行民法典前三编（总则、物权、债权）的部分由博瓦所钠德起草，而亲属法和继承法部分由日本法学家负责起草。从具体内容来看，尽管旧民法典的基本框架仍然遵循法国民法典，但与法国民法典有诸多不同之处。比如，将租赁权规定为物权；不动产物权变动中第一买主尽管没有登记也可以对抗第二买主等。[4]

　　日本就旧民法典的实施展开了断行派与延期派的论争。当时的论争不仅限于法律方面，而且与政治结合在一起，涉及到立国的根本问题。法典论争的核心是关于亲属法的，尤其集中在家制一点。在论争中，最能刺激国民感情的是穗积八束的论文《民法出而忠孝亡》。他声称，旧民法典破坏了日本亲族制度中固有的“醇风美俗”，会给日本国体造成不良影响。结果，帝国议会于1892年通过《民法典及商法典延期实行法律案》。[5]就这样，一部充满近代色彩的民法典夭折了。法典论争表面上争论的是民法典，但其实质上是日本固有的传统文化与西方近代思想之间的冲突，这个冲突在日本近代化的过程中始终存在，这次法典论争是这个冲突达到巅峰的表现。为了调和这个冲突，日本不得不对旧民法典进行修改。

　　（二）“新民法”的制定

　　新民法即现行民法，旧民法施行延期后，日本政府着手重新起草民法。明治26年(1893年)，设置法典调查会，以伊藤博文为总裁、西园寺公望为副总裁，以穗积陈重、富井政章、梅谦次郎三人为起草委员，另以数十人为委员。这次起草，在维持日本旧有习俗、特别是家族制度的原则下，特别参照当时的德国民法第一草案进行，于1895年完成总则编、物权编和债权编，次年这三编在议会通过，于当年4月27日公布。亲属编与继承编于1898年通过公布(同时公布的还有《法例》与《民法施行法》)。全部民法于1898年7月16日施行。这是日本的“新民法”，又被称为“明治民法”。这部民法一直施行到现在。其中亲属编与继承编在二次大战后经过了重大修改。

　　三、日本民法典的发展

　　（一）民法典的修订

　　在日本民法典实施一百多年的过程中，前三编没有什么太大的改动，而后两编则在二战的1947年进行了全面的修改。所谓的民法典的修订主要指的就是对后两编的修改。

　　二战日本战败后，在盟国的占领下，日本国宪法于1946年11月公布，宪法第24条规定，关于婚姻与家庭的法律，应该在“个人尊严与两性实质的平等”原则下制定。因而民法典的亲属和继承两编必须做根本的修改，据此，1947年12月22日《修改民法的一部分的法律》公布，于1948年1月1日实行。这个法实际上就是对民法第四、五编(亲属和继承)的修订。这次修订就是贯彻宪法第24条的精神，将这两编里违反个人尊严和两性实质平等的规定全部删除，其中主要是有关于户主权的规定、家督继承的规定。这样，就基本上消除了第四、五编的封建性，使这两编也与前三编一样成为“近代化”的民法。可以说，日本民法典经过历史的检验，已经从最初的被动接受社会的反馈，而逐渐走向能动的规范社会关系，此后，日本民法典又有几次小的修改，重点是在这样几个制度:成年人监护制度的完善；遗嘱方式的修改；对中间法人(非营利法人)的规范。[6]

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　　(二)民事特别法的颁布

　　任何一部法典，都要随着社会生活的发展而发展，其内容需要不断的增、删、改。但是，如果把需增补的内容完全体现在法典中，就会使法典内容过于庞杂，打乱法典的编制体系。为了解决这一矛盾，立法者只能就某种社会关系制定单行法，作为对法典的补充，从而构成民事特别法。在日本民法典施行的百余年中，随着日本社会经济的变迁，日本制定了很多的单行法规，用以弥补民法典的不足。其中以法命名的共有40多件。[7]

　　这里需要提及的一点是，日本民法改革虽然是选择大陆法体系，但并不意味着日本绝对排斥英美法中的一些优秀制度。信托制度的建立就是日本异种嫁接不同法系的不同优秀制度的典型例证。[8]

　　四、 日本民法典对我国民法典编纂的启示

　　从上面对日本民法典的制定与发展的介绍中我们可以看出，日本民法典在制定过程中是以移植摄取、注重实效与兼收并蓄为基本指导思想的。由于日本缺乏民事法律的传统，面对西方列强的要求，只有向西方国家特别是拥有相对完备的资本主义法律体系和成熟的立法技术的英、法、德等国家学习经验，借鉴成果，移植摄取，兼收并蓄，只有制定与西方主要国家相一致的法律制度，才能实现政治上的愿望；而旧民法典流产的教训则使得新民法典在起草的过程中尤其注重日本国内的实际，对长期积淀下来的历史传统和实践经验进行总结和梳理，继承和发扬行之有效的制度以求内容的实效性，新民法典编纂委员会在审议的过程中还就具体问题作了大量的习惯调查，尽量使相关规定符合日本的风土人俗和国情。19世纪与20世纪之交,日本民法典作为亚洲第一部民法典，无疑以其思想意义和历史上的扩散力而占有着最为重要的地位，是一部名副其实的开创亚洲近代法史的伟大法典。处于21世纪今天的当代中国，学习、研究与借鉴日本民法典是必要的，它带给我们很多启示。

　　（一）、关于“西方化”和“本土化”

　　本来“西方化”和“本土化”的争论在上个世纪初就开始了,只不过近些年又形成了一个小小的高潮,而这次争论又恰在酝酿和制定民法典的过程中,所以不可避免地会产生一些影响。一百年来,中国学习西方民法,或者称之为中国民法的近代化,效果又怎样?很多法理、法史的学者作了比较深入的研究,大多数学者认为,继受西方先进的近现代法文化、法规则是时代的要求,但是必须注意植根于中国本土社会的法文化、法规则是基础。这里的基础主要是指本土社会中包括的中国传统法文化、法规则和中华人民共和国建国后社会现实新创造的法文化和具体制度。我国现在制定民法典就是把上述这些因素中的优胜之处有机地整合在一起,这是一个非常艰难的过程。从民法的现代化出发,我们要找到“西方化”和“本土化”方面的一个结合点,中国传统的及现实中好的东西要保留,但对糟粕也要勇于剔除;对西方的经验,我们要借鉴,但也要有所取舍。有一点是非常明显的,民法中有关基本原理和交易规则等应该与国际接轨,而亲属、继承等方面的制度应该有我们自己的特点。

　　正如谢怀栻先生所言，“不论哪个国家都有自己的特点，没有特点的国家和民族是没有的。因而在继受外国法时，辨别自己的特点也是一个重要问题。机械地、盲目地照搬外国的法律，当然不一定好；强调甚至借口自己的特点而拒绝接受先进的外国法律，也是不对的。”[9]因此，我们在借鉴外国法时，强调要结合中国的实际情况是应该的。

　　（二）、关于继承与创新

　　这里所说继承的含义，包括对中国传统的和近代的民法理念和制度的继承，特别是继承中国近代以来法制改革和建设的经验，也包括对各国民事立法经验的借鉴和吸收。所以，在内容上，我国未来的民法典需要继承的内容很多。而对于创新来说，内容相对于继承可能要少一些。但是我们的着眼点、我们的目标、我们的理想是创新，因为社会是进步的，我们的民法也应该是随之发展的。两个世纪前的法国民法典，一个世纪前的德国民法典，有许多值得学习借鉴的东西，而且我们也一直在学。如今，我们制定21世纪的民法典，还必须往前看，往前走，不能仅局限于停留在法国民法典和德国民法典的出色内容上，而要立足于时代的变革。时代在发展，社会在变革，我们要跟上它们的步伐就应该有所创新而且必须有所创新。创新必须以社会的进步和民法的发展为契机，必须以中国的实际为基点，符合中国发展为着眼点。就像日本，随着社会生活的发展，民法典也在不断地增、删、改，并且根据需要制定了许多单行法规，来弥补民法典的不足。虽然我们知道一样新事物被人们认可与接受是要经历一个艰难的过程的，而且这个过程持续的时间也许会很长，但是新事物毕竟是新事物，它的优点是无法被抹灭的，它最终会被人们接受。所以，我们未来的民法典应该有自己的创新，而且我们的创新是依据时代精神和本国国情的创新！

　　（三）、民法典的制定需要社会各界的共同参与

　　明治维新后不久的日本谈不上是一个民主的法治国家，但是通过“法典论争”我们可以看出，当时的人们，特别是一些进步的法学家，对于民法典是多么的重视，不惜为之进行一场举国上下奋身投入的论争。1893年，日本再次编纂民法典时，选任了法学家、政府官员、司法官、律师、实业家等经历和职业各不相同的人，作为委员参与民法典的编纂工作。这充分说明，民法典的制定，需要社会各界的参与。对于今天的中国，民法典的制定需要民法学者毋庸置疑，同样也需要其他人的关注和参与。本来，民法是一个国家、一个社会的全体人民进行民事活动的共同准则。民法的内容，民法的变化发展是与社会生活息息相关的。民法如果与社会脱节，就失去了它的价值和作用。日本的民法典论争，论争的是民法，实际上论争的就是社会的性质、社会的发展方向、社会的价值取向。[10]?在当今的中国普通的老百姓对立法技术知之甚少，所以要由法学研究者把中国的社会现实和中国社会未来的发展方向，通过民法典的制定工作表现在民法典之中。只有这样，我们制定出的民法典才会具有生机和活力，才能促进未来中国社会的发展。

　　[1] K·茨威格特，H·克茨.比较法总论[M].北京:法律出版社，2003:218。

　　[2]杨栋梁：《日本近代产业革命的特点》，载《南开学报（哲学社会科学版）》2008年第1期。

　　[3]渠涛编译：《最新日本民法》，法律出版社，2006年2月第1版，第363，364页。

　　[4]渠涛编译：《最新日本民法》，法律出版社，2006年2月第1版，第366-368页。

　　[5]段匡：《日本的民法解释学》，复旦大学出版社，2005年3月第1版，第373，374页。

　　[6]参见杜颖:《日本民法典的百年历程》，载于梁慧星主编《民商法论丛》第20卷。

　　[7]参见王书江:《译者序》，载于《日本民法典》王书江译，中国法制出版社2000年版。

　　[8]江平.日本民法典100年的启示[J].环球法律评论，2001(秋季号):265-266。

　　[9]谢怀栻：《外国民商法精要》，法律出版社，2002年11月第1版，第132页。

　　[10]谢怀栻：《关于日本民法的思考》，载《环球法律评论》2001年秋季号。

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　　http://www.dffy.com　2010-12-25 15:10:26　作者：陈璇　来源：东方法眼

　　（作者单位：江苏省如皋市人民法院）